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lunes, 23 de enero de 2017

CASO RENDON: ¿APLICABLE A OTROS SUPUESTOS?

Recientemente se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 que resuelve sobre el supuesto de hecho que dio origen a la cuestión prejudicial ante el TJUE y posterior sentencia de este de 13 de septiembre de 2016 en el conocido como caso Rendón en el cual se analiza si una normativa como la regulada en el artículo 31.5 de la ley orgánica de extranjería es compatible con la normativa europea desde el momento en que prohíbe en todo caso la autorización de residencia con antecedentes penales para progenitor de menor ciudadano de la unión europea pudiendo afectar a la residencia del propio menor. Puedes consultar un análisis de la citada sentencia del TJUE en esta entrada del blog.

Se trata de un supuesto específico, pero ¿puede ser extensible a otros distintos donde también estemos ante un padre con antecedentes y un menor español o ciudadano de la unión?

La sentencia de 28 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares examina un supuesto de expulsión por el artículo 57.2 es decir por la comisión de un delito.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El Tribunal considera de aplicación el caso Rendón

"Aunque el supuesto que contempla esa sentencia no es exactamente el mismo que de autos, porque en aquel caso el solicitante ostentaba la guarda y custodia en exclusiva de sus dos hijos ciudadanos de la UE, y el recurrente ostenta la patria potestad compartida con la madre de los menores, que es nacional española, y mientras que ahora valoramos la expulsión en base al artículo 57-2 de la LOEX y en aquel caso se dirimía el derecho a la obtención del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo si bien el efecto resultante de esa carencia es el mismo porque el extranjero debe abandonar el pais, sí ha de servirnos para aplicar al supuesto de autos la normativa correspondiente conforme a la interpretación del artículo 21 y 20 del TFUE y la Directiva comunitaria 2004/38 efectuada por el TJCE, normas comunitarias que son de aplicación directa y preferente al derecho patrio cuando éste se opone a aquellas"

Se trata de dos supuestos muy distintos, pues en el caso Rendón hablamos de una autorización de residencia y el padre ostenta la guarda y custodia en exclusiva de dos menores. En esta sentencia es una expulsión, de alguien que ha cometido dos delitos y no tiene custodia exclusiva, de hecho podría entenderse que la relación paterno filial está afectada por la estancia en prisión y además no hay dependencia económica.

A pesar de eso el TSJ considera que de ser expulsado un progenitor, para poder mantener la relación paterno filial se verían afectados los derechos de libre circulación del mismo y la posibilidad de residi ren España garantizados por los artículos 20 y 21 del TFUE y recuerda que " el hecho de la existencia de antecedentes penales no supone de forma automática que razones de orden público o de seguridad pública aconsejen la expulsión del penado" por lo que debe ser especialmente motivado y habrá que analizar en los supuestos en que se ve afectada la relación progenitor-hijo ciudadano de la unión europea si la medida de expulsión no afecta al principio de proporcionalidad y teniendo carácter preferente el derecho de la unión aplica éste y deja sin efecto la expulsión.

La sentencia es interesante y argumentada abriendo una interesante vía en muchos otros supuestos, dado que precisamente el caso de la expulsión por 57.2 es de los más extremos que hay en extranjería, y si es aplicable en este supuesto con más razón en otros en que no estamos en el ámbito del derecho sancionador.              

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