PADRE CON ANTECEDENTES PENALES SIENDO SU HIJO ESPAÑOL O COMUNITARIO. CASO RENDON. SENTENCIA DEL TJUE DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2016

En la presente entrada voy a analizar la reciente sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016 Caso Rendon, caso que plantearon unas compañeras abogadas de Malaga y que fue objeto de exposición en el encuentro de abogados de Extranjería celebrado en Málaga en el año 2015.

SUPUESTO DE HECHO

El Sr. Rendon tiene la guarda y custodia en exclusiva de dos niños con nacionalidad de país comunitario (española y polaca). Los niños son nacidos en Málaga habiendo residido siempre en España. Tiene antecedentes penales razón por la cual se le deniega una autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo este observa que la denegación de la autorización solicitada implica la salida obligatoria y por tanto la de los dos menores pero por otro lado la legislación española no establece un supuesto de excepción debiendo denegarse la autorización si hay antecedentes penales.

CUESTION PREJUDICIAL

¿Es compatible con el artículo 20 [TFUE], interpretado a la luz de las sentencias de 19 de octubre de 2004[, Zhu y Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639),] y [de] 8 de marzo de 2011[, Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124)], una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?

FUNDAMENTOS JURIDICOS

El TJUE reformula la pregunta del Tribunal Supremo dejandola con la siguiente literalidad "si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE, por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión"

Inicia el análisis recordando que los derechos de nacionales de tercceros estados relativos a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios sino derivados de la libre circulación de un ciudadano de la Unión, es decir que en este caso el Sr. Redón no tiene derechos propios sino derivados de sus hijos y que por tanto solo existe un derecho de residencia de un nacional de tercer Estado cuando sea necesario para garantizar la libre circulación o la residencia de un ciudadano de la Unión Europea.

Bien, en relación a la situación el Sr. Redón, el mismo no puede considerarse beneficiario en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 2004/38 por el hijo que tiene nacionalidad española dado que no ha ejercido libre circulación pero sí por la hija que tiene nacionalidad polaca aunque haya nacido en España y no haya circulado (Caso Chen)

Así que a continuación el TJUE comprueba si se cumplen con las limitaciones existentes para el derecho de residencia, como que no sean una carga para el Estado, haya seguro médico y en particular analiza la cuestión ya resuelta en otras sentencias respecto a que si bien la mención legal expresa ascendiente a cargo hay supuestos como éste es que es el menor nacional de la unión el que está a cargo de un nacional de tercer estado, supuestos resueltos favorablemente pues si no supondría privar de derecho de residencia a menores nacionales de la Unión ((véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C‑200/02, EU:C:2004:639, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C‑86/12, EU:C:2013:645, apartado 28))

Tras examinar la existencia del derecho a residencia entra en la cuestión de los antecedentes penales. Para resolver esta cuestión parte de que pudiendo establecer las legislaciones límites la residencia, la directiva 2004/38 recoge que los ciudadanos de la unión y los miembros de su familia tienen un régimen de protección ante la expulsión, mayor cuanto mayor arraigo tienen. Y las limitaciones conforme a la mencionada directiva (art.27) lo son por razones de orden público o de seguridad pública.

Así recuerda la sentencia que:

" Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C‑482/01 y C‑493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C‑441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C‑50/06, EU:C:2007:325, apartado 42)."

Y que las limitaciones han de acomodarse al principio de proporcionalidad y al examen individualizado de la conducta del ciudadano.

Siendo importante que:

" Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C‑33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C‑145/09, EU:C:2010:708, apartado 48)"

En el caso estudiado la mera existencia de antecedentes penales supone de manera automática la denegación de la residencia, sin que haya examen de proporcionalidad, sin que se haga un análisis individualizado de la conducta ni sobre la afección al orden público o a la seguridad pública.

Así la conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que:

"el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales"

Entendiendo además por similares razones (que el derecho de residencia de los menores se vería afectado por la no concesión de la residencia al padre) también una normativa que deniega automáticamente la residencia por la existencia de antecedentes penales, vulnera el artículo 20 del TFUE.

CUESTIONES RELEVANTES

* En el supuesto el Sr. Rendón tiene la guarda y custodia en exclusiva de los menores, razón por la que se vería afectado su derecho de residencia. Lo importante por tanto es la afectación de los derechos de libre circulación y residencia de los menores, lo cual puede extenderse a otros motivos de denegación.

* La cuestión de los antecedentes penales no es exclusiva de la autorización de residencia por circunstancias excecpcionales siendo una cuestión alegable en otros supuestos.

* Prima el concepto de orden público y de seguridad pública como ya he explicado en otras entradas de este blog

* Como abogados, debemos estudiar la posibilidad de plantear responsabilidad patrimonial del Estado en supuestos de estimación de recursos obteniendo autorizaciones de residencia. Estando pendiente de sentencia, el Sr. Redón cancelo sus antecedentes penales y obtuvo una autorización de residencia por circunstancias excepcionales como padre de menor español. El tribunal Supremo mantuvo la petición de pronunciamiento del TJUE por entender que una eventual estimación del recurso interpuesto supondría "la nulidad de dicha resolución y la concesión de una autorización de residencia en esa fecha podrían tener, para el recurrente en el litigio principal, consecuencias que van más allá de la propia autorización, tales como la reparación por la pérdida de contratos de trabajo, de prestaciones sociales o de cotizaciones a la seguridad social o incluso, en su caso, el derecho a adquirir la nacionalidad española".