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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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lunes, 23 de enero de 2017

CASO RENDON: ¿APLICABLE A OTROS SUPUESTOS?

Recientemente se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 que resuelve sobre el supuesto de hecho que dio origen a la cuestión prejudicial ante el TJUE y posterior sentencia de este de 13 de septiembre de 2016 en el conocido como caso Rendón en el cual se analiza si una normativa como la regulada en el artículo 31.5 de la ley orgánica de extranjería es compatible con la normativa europea desde el momento en que prohíbe en todo caso la autorización de residencia con antecedentes penales para progenitor de menor ciudadano de la unión europea pudiendo afectar a la residencia del propio menor. Puedes consultar un análisis de la citada sentencia del TJUE en esta entrada del blog.

Se trata de un supuesto específico, pero ¿puede ser extensible a otros distintos donde también estemos ante un padre con antecedentes y un menor español o ciudadano de la unión?

La sentencia de 28 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares examina un supuesto de expulsión por el artículo 57.2 es decir por la comisión de un delito.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El Tribunal considera de aplicación el caso Rendón

"Aunque el supuesto que contempla esa sentencia no es exactamente el mismo que de autos, porque en aquel caso el solicitante ostentaba la guarda y custodia en exclusiva de sus dos hijos ciudadanos de la UE, y el recurrente ostenta la patria potestad compartida con la madre de los menores, que es nacional española, y mientras que ahora valoramos la expulsión en base al artículo 57-2 de la LOEX y en aquel caso se dirimía el derecho a la obtención del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo si bien el efecto resultante de esa carencia es el mismo porque el extranjero debe abandonar el pais, sí ha de servirnos para aplicar al supuesto de autos la normativa correspondiente conforme a la interpretación del artículo 21 y 20 del TFUE y la Directiva comunitaria 2004/38 efectuada por el TJCE, normas comunitarias que son de aplicación directa y preferente al derecho patrio cuando éste se opone a aquellas"

Se trata de dos supuestos muy distintos, pues en el caso Rendón hablamos de una autorización de residencia y el padre ostenta la guarda y custodia en exclusiva de dos menores. En esta sentencia es una expulsión, de alguien que ha cometido dos delitos y no tiene custodia exclusiva, de hecho podría entenderse que la relación paterno filial está afectada por la estancia en prisión y además no hay dependencia económica.

A pesar de eso el TSJ considera que de ser expulsado un progenitor, para poder mantener la relación paterno filial se verían afectados los derechos de libre circulación del mismo y la posibilidad de residi ren España garantizados por los artículos 20 y 21 del TFUE y recuerda que " el hecho de la existencia de antecedentes penales no supone de forma automática que razones de orden público o de seguridad pública aconsejen la expulsión del penado" por lo que debe ser especialmente motivado y habrá que analizar en los supuestos en que se ve afectada la relación progenitor-hijo ciudadano de la unión europea si la medida de expulsión no afecta al principio de proporcionalidad y teniendo carácter preferente el derecho de la unión aplica éste y deja sin efecto la expulsión.

La sentencia es interesante y argumentada abriendo una interesante vía en muchos otros supuestos, dado que precisamente el caso de la expulsión por 57.2 es de los más extremos que hay en extranjería, y si es aplicable en este supuesto con más razón en otros en que no estamos en el ámbito del derecho sancionador.              

sábado, 14 de enero de 2017

FRAUDE EN CONTRATACION DE EXTRANJEROS. EFECTOS

Un factor esencial en la obtención y mantenimiento de muchas autorizaciones de residencia y trabajo es el aspecto laboral, es decir la existencia de un contrato de trabajo y unos periodos mínimos de cotización a la seguridad social como explicaba en esta entrada del blog hace ya tres años.

Durante el ejercicio profesional he visto como para el ciudadano extranjero pone toda su atención en conseguir la autorización bien sea inicial o la renovación, enfocando su necesidad en la urgencia y sin ver consecuencias a medio y largo plazo de sus decisiones (sobre el papel del abogado en relación a esta cuestión escribí recientemente esta entrada en mi otro blog). Así se puede dar la picaresca que desaconsejaba hace también unos años en esta entrada o se dan situaciones de fingimiento de relación laboral y altas en seguridad social que no obedecen a una realidad con el objetivo de cotizar el tiempo mínimo o tener un contrato para mantener las autorizaciones por no hablar de otros supuestos delictivos como las que tienen como objeto cobrar prestaciones de desempleo o de otro tipo.

Cierto es que durante muchos años, cuando en este país todo era jauja, a pesar de ser bastante evidentes parece ser que se hacía la vista gorda sobre estas situaciones (no me cuadra otra explicación para la permisividad que había frente a la cantidad de expedientes que se ven ahora). Lo cierto es que de unos años a esta parte y sobre todo en los últimos, la administración es especialmente vigilante de las situaciones de fraude, entendidas como inexistencia de relación laboral.

Los procedimientos se inician por inspección de trabajo la cual puede ser puesta sobreaviso por otros organismos públicos. Inspección realiza un expediente en el cual se da audiencia a los afectados. Una vez iniciados y finalizados estos expedientes podemos tener otros efectos o consecuencias. Así tendremos:

* el expresado expediente de inspección de trabajo, con resolución que afectará a las altas del trabajador en seguridad social. Decisión recurrible administrativamente y en vía judicial

* Efectos en situaciones administrativas como cobro de prestaciones, que supondrán nueva resolución recurrible tanto administrativa como judicialmente

* la posibilidad de una extinción de la autorización de residencia o trabajo, o en todo caso una afectación a la posibilidad de renovación de la autorización, también recurrible administrativa y judicialmente

* La posibilidad de una sanción administrativa muy grave del art.54.f) de la LOEX con multa de 10001 a 100000 euros

Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

* la apertura de unas diligencias penales por delito contra los derechos de los trabajadores o estafa (estafa en el caso de cobro de prestaciones)


Como observamos de la simple lectura, la existencia de un procedimiento de inspección por entender que hay un fraude es algo muy serio y que puede afectar a que se produzcan las consecuencias que reseño a continuación, todas ellas bastante graves, por lo que es muy conveniente contar desde el primer momento con asesoramiento especializado en la materia.

Además, se trata de procedimientos donde hay una importante dificultad, deduciendo la administración la existencia de fraude por elementos aislados e indiciarios en la mayoría de las ocasiones que hacen que la defensa deba ser convenientemente preparada y estudiada (sobre esta cuestión técnica escribiré otra entrada).

Es un error infravalorar el riesgo de estas situaciones, o intentar evitar costes no asesorandose con un abogado desde el primer momento y cuanto más se tarde es peor. De hecho gran parte de estas situaciones se dan por no contar en todo momento con el asesoramiento de un abogado sobre todo previamente al inicio de cualquier actuación inspectora indicando conductas erróneas que pueden motivar la misma.

sábado, 7 de enero de 2017

LAS ENTRADAS DE 2016 MAS VISITADAS

Como cada año, realizo un recopilatorio de las entradas escritas en el año 2016 y que han tenido más visitas. Este año he escrito menos entradas que el pasado contradiciendo las expectativas que en su momento anuncié. Si bien el número de visitas ha sido superior.

La entrada más visitada fue el comentario a la sentencia del tribunal Constitucional 131/16 en materia de expulsión de residente de larga duración

La segunda más visitada fue la entrada en la que difundí el comunicado de la asociación Extranjeristas sobre la posición de la UE ante el tema de los refugiados

En tercer lugar una entrada sobre la regulación de la expulsión penal de extranjeros

La cuarta más visitada una crónica del meeting realizado por la asociación Extranjeristas en Valencia

Por último, la quinta tiene un empate con dos entradas: una sobre las dilaciones indebidas en procedimientos de extranjería; y sobre el idioma como dificultad añadida para el trabajo con extranjeros.

El blog especializado en materia de extranjería se ha consolidado. Prefiero realizar pocas entradas pero que las mismas sean de interés y calidad. La puesta en marcha de un nuevo despacho en Zaragoza "Espacio Pangea" con una nueva forma de prestar servicios jurídicos especialmente valorada por los ciudadanos extranjeros supondrá probablemente temática nueva, fresca y práctica.

Espero veros a lo largo de 2017 por este blog