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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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miércoles, 6 de septiembre de 2017

EXIGENCIA DE MEDIOS ECONOMICOS EN REAGRUPACION POR ESPAÑOL. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JULIO DE 2017

En la presente entrada, hago un breve comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 en relación a la cuestión de si es necesario medios económicos para que un español reagrupe a su cónyuge, y además incorporaré el resumen de algunos análisis de compañeros de la asociación de abogados de extranjería y también algunas ideas propias al respecto.

La reagrupación posibilita traer con residencia legal a familiares del reagrupante. Existen dos regímenes regulatorios diferentes para extranjeros, el general de la ley orgánica de extranjería y los familiares de los ciudadanos de la Unión. Se planteaba la cuestión en relación a los familiares de ciudadano español que no ha ejercido su derecho a la libre circulación, es decir, que no ha salido de España. Para poder reagrupar se exigen unos requisitos además del vínculo entre ellos, que haya medios económicos suficientes para poder mantenerse la familia reagrupada. Existían sentencias y posiciones discrepantes en relación a lo que indico de familiar de ciudadano español existiendo una posición que no exigía tener unos ingresos económicos mínimos (no aplicación del artículo 7 del Real Decreto que regula a los ciudadanos de la Unión, frente a quienes lo exigían y entendian que sí se aplicaba). Se plantea recurso de casación de unificación de doctrina para que el Tribunal Supremo defina una posición al respecto.

El interés casacional del recurso queda fijado por el Tribunal Supremo al admitir el recurso de casación en: "la determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles"

CUESTIONES JURIDICAS PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO

El Real Decreto 240/07 sirvió para trasponer la directiva de libre circulación, así como para aprovechar y regular el régimen jurídico de los familiares de ciudadanos españoles que por tanto no eran objeto de la misma al no haber efectuado la libre circulación (los citados ciudadanos españoles). Ello hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2010 tras la cual se equiparó el tratamiento de los ciudadanos de la unión europea a los españoles que no habían ejercido la libre circulación.

De aquí deriva el Tribunal Supremo en su actual sentencia, que al equiparar la regulación también para los familiares de los ciiudadanos españoles, entonces ha de exigirse a estos los mismos requisitos que para los ciudadanos de la unión, es decir, los establecidos en el artículo 7 del Real Decreto.

"Al español, es cierto, no se le podrá limitar –salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español (art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos."

CLAVES DE LA SITUACION

- Discriminación. Se está produciendo una situación de discriminación a los españoles con cónyuge extranjero frente a los que no lo tienen.

- La sentencia es contradictoria al sentido de muchas sentencias del TJUE en relación a la interpretación de la directiva de libre circulación cuando dice "debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto". Estas sentencias tienen un imperativo cual es que la normativa ha de facilitar (y no dificultar) la obtención de la residencia a los familiares de ciudadanos de la unión

- El sentido del artículo 7 y como dice la propia sentencia de su incorporación al Real Decreto (inicialmente no estaba) es el de evitar situaciones que supongan una carga para el Estado, pero no se atiende a situaciones individuales sino a la existencia de ingresos familiares. Si se efectua una valoración negativa considerando una persona como carga para un país se está extendiendo también al ciudadano de la Unión Europea que da derecho. Y si bien podemos encontrarle un mínimo sentido cuando el ciudadano es de otro país, me parece absolutamente peligroso que identifiquemos a nacionales españoles (y sus familias) como cargas y chocaría con el mandato del artículo 9 de la constitución en su apartado segundo

"2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social."

OTRAS OPINIONES

Recoj aquí opiniones de otros abogados, miembros de la asociacion de abogados especialistas en extranjería, extranjeristas:

- El blog de Roberto García, abogado en Tenerife
- Hipólito Granero, abogado en Sagunto, que ve una futura extensión de efectos negativos a los procedimientos de expulsión

viernes, 25 de agosto de 2017

SENTENCIA EXPULSION DEL IMAM DE RIPOLL: COMENTARIO

Tras opiniones vertidas en redes sociales y periódicos el Consejo General del Poder Judicial se ha visto obligado a publicar una nota de prensa explicativa de la sentencia que anuló la expulsión impuesta al imam de Ripoll que después ha sido uno de los terroristas yihadistas del despreciable y reprobable atentado de Barcelona. En la misma nota de prensa se enlaza la sentencia.

Muchos comentarios y noticias son jurídica y étícamente inadecuados. Voy a indicar algunos aspectos que explican la cuestión:

1. las expulsiones de ciudadanos extranjeros en nuestro ordenamiento jurídico pueden ser administrativas en aplicación de la ley orgánica de extranjería (o la normativa de los ciudadanos de la unión) o las denominadas judiciales en aplicación del Código Penal. En este caso era una administrativa.

2. Al tratarse de una sanción administrativa y en el presente caso de la ley orgánica de extranjería es preciso un expediente administrativo en el cual tras el trámite de audiencia al interesado se emite una resolución administrativa que como es normal en el estado de Derecho puede ser revisada por un juez si es recurrida en el procedimiento establecido para ello.

3. De la lectura de la sentencia se desprende que el expediente sancionador se inicia en fecha 12 de marzo de 2014 finalizando en fecha 22 de abril de 2014 (todo apunta a que fue un procedimiento preferente), el motivo la comisión de delito condenado con pena superior a un año, sentencia firme en fecha 8 de febrero de 2012 con condena a cuatro años y un día de prisión

Art. 57.2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

4. El imam de Ripoll tenía residencia de larga duración por tanto por aplicación de la directiva 2003/109/CE no cabe una expulsión automática en estos casos sino que ha de atenderse y analizarse el caso concreto, la duración de residencia, la existencia de otros vínculos, el arraigo, otros familiares etc. atendiendo a si la conducta del sujeto supone un riesgo para el orden público o una amenaza para la seguridad pública (puede ampliar la información en esta entrada de mi blog de 2013 en la que hago mención a la sentencia del TSJ de Burgos de octubre de 2012 que también menciona la sentencia del Juzgado de Castellón en relación al imam de Ripoll)

5. Si bien esta posición jurisprudencial (correcta y acorde con el Derecho de la Unión) era minoritaria en 2012 y 2013, puedo afirmar que estaba consolidada en 2015 año de la sentencia del imam de ripoll

6. Como en todo procedimiento judicial de este tipo, el mismo examina en exclusividad la legalidad de la resolución administrativa, es decir si la expulsión del imam era correcta o no lo era. No se puede enjuiciar algo distinto y desde luego no parece que fuera objeto del procedimiento administrativo que el citado practicara actividades sospechosas de relacionarse con el terrorismo yihadista.

7. Centrado lo anterior, el objeto del juicio por tanto es si se cumplen los requisitos de la Directiva de la Unión Europea, lugar donde los abogados defensores aportamos la prueba que entendemos pertinente para acreditar años de residencia, arraigo y vínculos. Es a la Administración Estatal a la que compete (y para ello hay un procedimiento administrativo) aportar los datos que justifiquen la conveniencia de la expulsión

8. Lo que ocurre en la realidad es que esto no se hace por la Administración que se limita a sustentar la justificación de la expulsión sobre la gravedad implicita en el delito cometido. Sin más. Hasta tal punto que en un supuesto similar (expulsión de residente de larga duración) el Tribunal Constitucional dictó una sentencia el año pasado anulando la expulsión por esa habitual práctica administrativa de no motivar la conveniencia o justificación de la expulsión

9. Una de las partes esenciales de un juicio es la prueba y la valoración de la misma por un organo jurisdiccional. Si la administración no realiza correctamente los expedientes de expulsión y los limita a un automatismo (lo que de denuncia la expresada sentencia del Tribunal Constitucional) y el abogado del ciudadano expulsado consigue probar los elementos de arraigo en el residente de larga duración lo normal es que se proceda a la anulación de la sanción (aunque hay juzgados que mantienen la calificación de esa amenaza para el orden público sobre la peligrosidad denotada por el delito cometido, algo incorrecto en mi opinión).

10. Dejo para el final lo que me parece éticamente incorrecto que es querer culpar a un juez por algo cometido por el imam de ripoll en un futuro (nadie sabe lo que va a hacer otra persona en el futuro) y sobre todo por algo que no era objeto de su trabajo, pues el juez solo podía conocer sobre la legalidad de la expulsión y no sobre otras prácticas o actividades (si es que en ese momento ya el imam las realizaba).

jueves, 27 de julio de 2017

EXPULSION DE CIUDADANO DE LA UNION SOLO CON ANTECEDENTES POLICIALES

Comparto una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la que discrepo profundamente, que considera suficiente para entender que concurre la peligrosidad de cara al orden público y que justifica una expulsión de ciudadano de la unión, sólo porque el mismo ha sido detenido muchas veces.

El tema de las razones que justificarían una expulsión de ciudadano de la unión ya lo he tratado en otras ocasiones en este blog, y me remito a lo que consta en esta entrada entre otras.

Lo preocupante de esta sentencia es que la diferencia esencial entre antecedentes policiales y penales, es que los penales derivan de una condena mientras que los policiales de una detención. De este modo, uno puede ser detenido por ser sospechoso, pero no ser el autor de los hechos, pues el autor de los hechos delicitivos lo será quien diga una sentencia. Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que supone es romper con el principio de presunción de inocencia y validar el "si lo han detenido muchas veces por algo será", obviando peligrosas circunstancias existentes en nuestro país como las detenciones por criterios raciales.

El doble argumento utilizado es atroz. Por un lado recuerda la Sala su propia posición en relación a indicar que los antecedentes policiales no deben tenerse en cuenta a efectos de valorar negativamente la renovación o la expulsión de ciudadanos extranjeros no acogidos al régimen del Real Decreto 240/07 para dar el salto mortal de que como no estamos en esas situación sino ante un ciudadano de la unión entonces sí que se pueden valorar. WHAT THE FUCK (pido disculpas por la expresión) pues está tratando peor a un ciudadano de la unión que a un extranjero no ciudadano de la Unión.

Pero la cosa no mejora después cuando entrando en la valoración de esos antecedentes y con una excusatio non petita de las de órdago a la grande, tras decir que no le compete a la jurisdicción contenciosa el examen o enjuiciamiento penal y que respeta la presunción de inocencia, le da una patada voladora a lo Chuck Norris y se mete de cabeza a hacerlo haciendo una valoración de la prueba, concluyendo que es claro autor de hurto (carterista) y que si no ha sido condenado es por las características de esos hurtos que difícilmente son denunciado o en las denuncias se puede identificar al autor de los hechos.

Una aberración de sentencia.

Dicho lo cual, me sirve para recordar y aconsejar la conveniencia de pedir la cancelación de antecedentes policiales, algo que mucha gente desconoce y que como vemos es muy útil para evitarnos este tipo de situaciones en las que se nos valore negativamente solo por ellos.

martes, 4 de julio de 2017

CASO CHAVEZ y otros. SENTENCIA TJUE 10 DE MAYO DE 2017: PROGENITORES DE NACIONALES DE LA UNION EUROPEA

En la expresada sentencia se observa el caso de varias madres de menores con nacionalidad de estado de la Unión que ven denegadas prestaciones sociales por carecer de situación de residencia. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si las demandantes en los litigios principales, que son nacionales de países terceros, pueden, como madres de un menor ciudadano de la Unión, beneficiarse de un derecho de residencia con arreglo al artículo 20 TFUE en las circunstancias específicas de cada una de ellas.

Las cuestiones exactamente planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea son:

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado miembro prive del derecho de residencia en dicho Estado miembro a un nacional de un país tercero encargado del cuidado diario y efectivo de su hijo menor de edad, que es nacional de dicho Estado miembro?
2)      ¿Resulta relevante para responder a esta cuestión el hecho de que la carga legal, económica o afectiva no recaiga por completo en este progenitor y, además, no se excluya que el otro progenitor, nacional del referido Estado miembro, pueda estar efectivamente en condiciones de hacerse cargo del menor?
3)      En este supuesto, ¿deberá acreditar el progenitor nacional de un país tercero que el otro progenitor no puede asumir la guarda y custodia del hijo, de suerte que éste se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si se denegara el derecho de residencia al progenitor nacional de un país tercero?»
Recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que "la Directiva 2004/38 pretende únicamente regular los requisitos de entrada y residencia de un ciudadano de la Unión en Estados miembros distintos del de su nacionalidad" es decir que no confiere derecho de residencia al familiar de un ciudadano de la unión que reside en dicho estado de la Unión, pero si se abrirían efectos si ese ciudadano de la Unión ha efectuado su libertad de circulación y ha regresado a su Estado.

En relación a las dos primeras cuestiones prejudiciales, se trata de si se vería afectado el artículo 20 del TFUE si no se le concede residencia al progenitor de ciudadano de la Unión que reside con el menor en el mismo estado de la Unión del que es nacional.

Para el TJUE a pesar de lo indicado anteriormente, es decir que la directiva se aplica cuando hay libre circulación, cuando no ha habido dicha libre circulación y el menor sigue residiendo en el país del que es nacional "debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C‑34/09, EU:C:2011:124, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C‑256/11, EU:C:2011:734, apartados 66 y 67; de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C‑165/14, EU:C:2016:675, apartado 74, y de 13 de septiembre de 2016, CS, C‑304/14, EU:C:2016:674, apartado 29)"

Para el TJUE lo importante es si las situaciones concretas conllevarían a que la denegación de residencia a los progenitores supondría la salida del territorio nacional (UE) de los menores y esta es la situación a evitar y a proteger pues "podría derivarse una restricción de los derechos que confiere a sus hijos menores el estatuto de ciudadano de la Unión y, en particular, del derecho de residencia, puesto que dichos hijos menores podrían verse obligados a acompañar a su madre y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto"

Así "En los casos de autos, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión y quede, de este modo, privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere el artículo 20 TFUE si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, es preciso determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre éste y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta."

Y para el TJUE no es relevante que haya otro progenitor que pueda hacerse cargo del menor hasta el punto de excluir el derecho de residencia del progenitor, pues deberá examinarse el caso concreto y como expresa en la sentencia "Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño" 

Para el TJUE probar esta cuestión y de este modo acceder a la residencia es algo que compete al particular pero será obligación del Estado arbitrar un sistema de aportación y exigencia de prueba que no se constituya en un efectivo límite al derecho del ciudadano de la Unión llegando incluso a la obligación de la administración de efectuar las averiguaciones precisas

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias."

Aunque la cuestión prejudicial se realiza sobre una normativa de acceso a prestaciones sociales, se trata de una sentencia que nos produce las siguientes consecuencias:

- clarifica la cuestión de la residencia de los progenitores de nacional de la Unión Europea, incluso cuando el menor no ha salido del país. Corresponde dar permiso de residencia si no darlo supondría que el menor acabaría abandonando el país con su progenitor.

- es imperativa con la admnistración en el sentido de que debe articular un procedimiento de acceso que no sea un límite de acceso al permiso de residencia

Por otra parte, es un recordatorio de la transversalidad de la extranjería y así es importante en los casos de conflicto familiar y judicialización contar con un abogado con conocimientos de extranjería para que las pretensiones deducidas en los juicios o los acuerdos, favorezcan la obtención de la autorización de residencia.

Y en mi opinión es un buen argumento para otro conflicto que tenemos actualmente con los progenitores de menores españoles en la específica autorización de residencia por circunstancias excepcionales y que para la administración española no puede solicitarse más de una vez. Esta vía abre la posibilidad de su nueva petición si no puede ser renovada (pasada a régimen general) por incumplimiento de los requisitos, alegando precisamente el riesgo de no ejercicio de los derechos de residencia para el menor español.

miércoles, 28 de junio de 2017

EFECTOS DE PAREJA DE HECHO REGISTRADA CON CIUDADANO DE LA UNION

Si un extranjero constituye pareja de hecho con ciudadano de la unión y registra la misma puede obtener la autorización de residencia como familiar de residente comunitario conforme al real Decreto 240/07, así el artículo 2 del mismo dice que se aplicará, cuando le acompañen o se reúnan con él a:

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

El artículo 3 establece que los sujetos en el ámbito de aplicación del Real Decreto pueden ejercitar los derechos previo el cumplimiento de las formalidades del Decreto, y el apartado 3 habla de la obligación de registrarse o solicitar la tarjeta de familiar comunitario, la cual se concede cuando se cumpla lo establecido en el artículo 7 del Decreto.

1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

3. Los titulares de los derechos a que se refieren los apartados anteriores que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la presente norma.

Dado que puede ocurrir que se solicite una tarjeta de familiar y la misma no sea concedida, ¿qué ocurre ante una hipotética situación de resolución de expulsión sobre esta persona?

La sentencia de 24 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón resuelve claramente esta situación analizando un supuesto en que tras la imposición de una resolución de expulsión a un ciudadano extranjero, este constituye y registra una pareja de hecho con ciudadano de la unión.

"Ha quedado acreditado por la propia resolución del Departamento de Ciudadanía y derechos sociales del Gobierno de Aragón que la actora y su pareja d. Fermín solicitaron la inscripción en el Registro de parejas estables no casadas el 15 de septiembre de 2015 y fue inscrita en el registro el 21 de septiembre de 2015, siendo la Resolución recurrida de 2 de septiembre de 2015 es claro que el acto no puede anularse en este procedimiento por un hecho posterior, por la sencilla razón de que cuando se dictó la recurrente no era pareja no casada.

Dicho esto no puede por menos que indicar este Tribunal que aunque el acto pueda ser válido en el momento en que se dictó, tras la inscripción de la pareja deja la expulsión de ser eficaz, pues como bien indica en el recurso de apelación la parte actora, el régimen jurídico que le es aplicable ya no es el ordinario de la Ley 4/2000, sino el de los familiares de ciudadanos de la Unión Europea previsto en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y así ha de declararse en esta Sentencia. Ello conllevará que la recurrente podrá pedir la tarjeta de residencia y legalizar su situación en la Unión Europea. Por ello procede estimar en parte el recurso de apelación, sin imponer las costas del mismo ni de la primera instancia por las circunstancias de estimación parcial aludidas en atención a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA ."

La sentencia declara la ineficacia de la orden de expulsión a partir de la inscripción de la pareja de hecho.










martes, 28 de marzo de 2017

LA RESIDENCIA CONTINUADA A EFECTOS DEL ARRAIGO

Para la obtención de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales se exige la residencia continuada del extranjero durante determinados plazos de tiempo, dos años en el denominado arraigo laboral y tres en el denominado arraigo social, el que sirve de vía mayoritaria para la regularización de muchos extranjeros.

Esta exigencia de residencia continuada genera problemas en la práctica, algunos de ellos son:

- la acreditación de dicho tiempo, pues la administración exige como prueba un empadronamiento de dicha duración, sin que lo exija la norma. Pero cuando no hay un empadronamiento de esta duración suele haber problemas en los expedientes

- la irregularidad sobrevenida. Aquellas persona que han gozado de autorización de residencia y trabajo y la han perdido, pueden haber salido de territorio español durante su regularidad, lo que dificulta que puedan regularizarse por arraigo nada más perder la autorización.

Así si bien es lógico que el extranjero no ha salido de territorio de la UE (ojo, la norma habla de permanencia en territorio español) durante el tiempo de irregularidad, pues no tiene facilidad de retorno, una interpretación estricta dificulta solucionar la irregularidad sobrevenida. También muchos extranjeros tienen dificultad para empadronarse o ven como son dados de baja por causas ajenas a su voluntad.

Para poder solventar estas situaciones nos es de utilidad la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon (sede Burgos) de 27 de enero de 2017.

Esta sentencia recoge como la Sala ha venido haciendo una interpretación flexible de la residencia permanente validando salidas del territorio español. La sala entiende que es adecuado efectuar una equivalencia con la previsión de concepto de residencia continuada que se establece para el acceso a la larga duración: 

 "Por lo que hemos de considerar que en el caso de la residencia temporal por circunstancias excepcionales si el Reglamento no establece regla parecida a la que establece para la residencia permanente el artículo 149 2, de que la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular. Es por lo que si aplicásemos el mismo criterio para una residencia de tres años, como se exige en el caso de la residencia temporal por arraigo social, se podría considerar admitidas ausencias de hasta seis meses continuados, si para el periodo de cinco años, la normativa autoriza hasta diez meses"

Amplia su argumentación aplicando la jurisprudencia preexistente y dado que hay una ausencia normativa en el reglamento que precise esta cuestión en concreto.

Y así literalmente expresa que "De lo expuesto en dicha sentencia reseñada se puede apreciar que esta Sala podría (como posibilidad no como mandato imperativo) admitir en relación con el requisito exigido de la permanencia continuada en España durante el periodo mínimo de tres años para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, un periodo de ausencia de hasta seis meses, y ello por analogía con lo dispuesto en el art. 148 del mismo Reglamento de Extranjería para la residencia de larga duración, toda vez que el art. 124.2 guarda silencio al respecto. Pero a la vez que la Sala admite la eventual posibilidad de poder admitir esos periodos de ausencia, también razona y justifica el T.S. que tales ausencias tienen que ser esporádicas justificadas para poder mantener el dato de que la permanencia no ha dejado de ser continuada."

En definitiva que si bien pueden entenderse ausencias hasta el plazo de seis meses en un año, las mismas han de ser esencialmente esporádicas y justificadas, pues en caso contrario no podrán ser validadas y no podrás entenderse que la permanencia no ha dejado de ser continuada.

lunes, 20 de marzo de 2017

MEETING EXTRANJERISTA EN GRANADA

Los pasados días 10 y 11 de marzo la asociación nacional de abogados de Extranjería EXTRANJERISTAS de la cual soy presidente celebró su ya cuarto meeting. Los meeting son además de su principal valor, el encuentro de socios de la asociación, unas jornadas de viernes tarde y sábado por la mañana dedicadas a la formación. Con un formato ya consolidado y avanzando en mejoras edición tras edición, se realizan con una dinámica distinta a la que habitualmente se realiza en formación de Colegios de Abogados y Congresos. Se busca dar el mayor espacio posible a la participación de los asistentes siendo las ponencias justificadoras de espacios de debate e intervención, huyendo de las típicas y pesadas conferencias teóricas.

En esta edición pusimos especial atención a una actual problemática en la extranjería: las extinciones de autorizaciones, pero abriendo el examen ofrecido por "el lado oscuro" de la Delegación del gobierno a otros aspectos. Se expuso desde el lado práctico cuestiones relacionadas con el procedimiento administrativo telemático para en la mañana del sábado afrontar casos prácticos y el elevator pitch, en el que hice una de las cinco intervenciones sobre la sentencia del Tribunal Supremo que analizaba los efectos laborales de la extinción de una autorización de trabajo. Otros pitch trataron el apoderamiento apud acta, interpretaciones en procedimientos de expulsión, bases de datos, etc.



Granada fue una ciudad perfecta para un encuentro de estas características, en el que lo más importante es el grupo humano que conforma una asociación que no para de crecer con los mejores especialistas en la materia.

Fue un meeting provechoso en ideas y proyectos, que trataremos de saber encauzar y realizar con la ayuda de todos los socios que quieran implicarse en hacer avanzar la asociación, que como dije en la presentación del meeting es una gran familia buscando sacar lo mejor de cada uno de sus integrantes.


miércoles, 8 de marzo de 2017

IV MEETING ASOCIACION EXTRANJERISTAS EN GRANADA

Durante los próximos días 10 y 11 de marzo, la asociación nacional de abogados de extranjería que tengo el honor de presidir celebramos el ya IV meeting de abogados de extranjería, un formato consolidado en ediciones anteriores en Zaragoza, Valencia y Huelva.

Son días de encuentro de amigos y compañeros, de ver caras nuevas atraidas por un formato en el que prima la participación de los asistentes con un diseño ágil. Este IV meeting tiene un contenido especialmente práctico en todas sus partes.

Ha sido gratificante también el participar nuevamente en la comisión organizadora, donde hemos contado con un concurrido número de esforzados integrantes. La calidad de estos encuentros va en aumento.

Disfrutaremos de unos días especiales de aprendizaje colaborativo y diversión en Granada, con el siguiente programa


PALACIO DE LAS NIÑAS NOBLES, CALLE CARCEL BAJA Nº 3 GRANADA


Viernes 10 de Marzo     

-          14.00 Copa de bienvenida

-          16.00 PRESENTACION MEETING. Representante Diputación de Granada, Presidente Asociación extranjeristas, Representante organización de meeting

-          16.30 CHARLA COLOQUIO, a cargo de JUAN MANUEL PUERTA VILCHEZ Jefe de la dependencia Trabajo e Inmigración de Delegación del Gobierno, presentado por Ana Torres (Granada).

Extinción de autorizaciones y medidas cautelares administrativas (40 minutos)

-          18.30 Coffee-Break

-          19.00 Procedimiento telemático. Acceso a la plataforma, a cargo de VICENTE MARIN ZARZA (Granada)(40 minutos), presentado por Maribel Alvarez (Pontevedra)

-          22.00 Cena Hotel Corona de Granada



Sábado 11 de Marzo

-          10.00: WORKSHOPS: Los asistentes se dividirán en grupos de trabajo para estudiar casos, encontrar soluciones y finalizar con exposición del trabajo en grupo. Los temas a tratar serán diversos, entre ellos: visado de inversores, efectos de adquisición de nacionalidad, gestación subrogada, violencia de género, extinciones, fraude en contratación y otros. Dinamizado por Carmen Cabrera (Valencia)

-          12.00: Coffee Break

-          12.30 Elevator Pitch extranjerista

o   Caducidad, en los supuestos del art. 57.2 , a cargo de  Alejandro Peña (Cadiz)
o   Bases de datos policiales UE, y sus efectos en extranjería,  a cargo de Javier Botey (Valencia)
o   Extinción de contrato de trabajo por perdida de autorización, a cargo de Alfredo Herranz (Zaragoza)
o   Incompatibilidad del procedimiento preferente de expulsión con la Directiva de Retorno, a cargo Paco Solans (Valencia)
o   Representación personal en el procedimiento contencioso a cargo de Cesar Tocino (Salamanca)

-          14.00 Comida

-          20.00 Visita nocturna a la Alhambra

sábado, 4 de febrero de 2017

EL CONTRATO DE TRABAJO DEL TRABAJADOR EXTRANJERO SIN AUTORIZACION

Recientemente el Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 tratando el despido de una trabajadora que pierde la autorización de residencia y trabajo.

En el análisis jurídico de la cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que conforme al artículo 36.5 de la ley orgánica de extranjería, el contrato de trabajo con un trabajador extranjero sin autorización de trabajo no es nulo. Es decir, que independientemente de que el mismo no deba celebrarse sin autorización de trabajo, en estos supuestos hay una relación laboral.

El citado artículo expresa que la carencia de la autorización "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero"

"La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo."

Establecido lo anterior, ¿qué ocurre en caso de pérdida de la autorización de trabajo cuando hay un contrato que en el momento de su celebración sí que existía autorización?

En primer lugar, el Tribunal Supremo quiere dejar claro en esta sentencia que no cabrá recoger (como así indicaba la sentencia casada) la pérdida de la autorización de trabajo como un supuesto de extinción por el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores por dos razones fundamentales, la primera que tal supuesto no puede recoger una causa relacionada con la capacidad negocial del trabajador y por otro lado sería una cláusula abusiva según el Tribunal Supremo "resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador" Esto ya anticipo que no es así. En la no renovación influye si no en todas prácticamente en todas la conducta del trabajador. La sala de lo Social manfiesta en este extremo desconocer el derecho de extranjería lo cual mediatiza en grado sumo la interpretación que podamos hacer de esta sentencia.

El Tribunal Supremo se muestra dubitativo en algunos momentos de la sentencia, y expresa que viene a entender la circunstancia de la pérdida de la autorización en algo cercano a una extinción por causas objetivas, lo cual manifiesta en varias ocasiones de la corta sentencia al hacer referencia al supuesto l del artículo 49.1 o en la referencia al propio artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Y si asimila la situación a una causa objetiva de extinción, entonces ¿por qué entiende que estamos ante un despido improcedente? Según sus propias manifestaciones se ve vinculado por su previa doctrina. Expresa que la ley obliga a la finalización de la relación laboral " la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero" y también que la empresa ninguna culpa tiene en la cuestión pero que por sus previas sentencias y la debida protección a los derechos del trabajador conforme al anteriormente citado artículo 36.5 de la ley de extranjería debe garantizarse la protección en la extinción existiendo derecho a la indemnización como despido improcedente.

ASPECTOS CONTROVERTIDOS

* A salvo de mejor criterio de especialistas en derecho laboral, no creo que se tratara de una cláusula abusiva pues la imposibilidad de trabajar con contrato no derivaría de una imposición del empresario sino de un efecto legal siendo que como indico en la mayor parte de los casos el no cumplimiento de los requisitos de renovación es imputable al trabajador.

* Se parte de una extensión de los derechos del trabajador en supuestos de extinción que se concretan en la indemnización, mientras que el artículo 36.5 no tiene porque circunscribirse a ello dado que no todas las extinciones generan indemnización (despido disciplinario)

* Si el Tribunal Supremo entiende esta situación cercana a la existencia de causas objetivas, ¿por qué no opta por esta solución y sin embargo lo equipara a algo alejado como es el despido improcedente cuando dice que la causa de finalización es ajena a la empresa?

* Las empresas reciben una comunicación por parte de la administración a efectos de conocer la pérdida de la autorización de trabajo y pueden ser sancionadas gravemente por tener trabajando a un ciudadano extranjero sin autorización de trabajo.

* ¿Si la pérdida de la autorización es un supuesto claramente imputable al trabajador (por ejemplo comisión de un grave delito), no estaríamos ante un supuesto que justificaría un despido disciplinario?

* Efectos negativos sobre la contratación de extranjeros al tener que asumir la empresa la provisión de una indemnización

* ¿Se resolvería esta cuestión entendiendo conexión con el caso de Diego Porras, sobre el trato discriminatorio en caso de extinción entre contratos temporales e indefinidos?.

UNA POSIBLE SOLUCION PARA LA EMPRESA

Me arriesgo a proponer una posible solución en estos supuestos, con engarce además en las recientes sentencias del TJUE en particular la de Diego Porras de 14 de septiembre de 2016 que reiteran la necesidad de equiparar la extinción de temporales e indefinidos, la solución en estos supuestos y cumpliriamos tanto el espíritu de la doctrina del Tribunal Supremo como la literalidad de la del TJUE es entender la situación como una causa objetiva de extinción y cumplir con los requisitos del artículo 52 indemnización incluida.


Sobre el tema esta entrada del profesor Rojo Torrecilla desde la perspectiva laboral

lunes, 23 de enero de 2017

CASO RENDON: ¿APLICABLE A OTROS SUPUESTOS?

Recientemente se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 que resuelve sobre el supuesto de hecho que dio origen a la cuestión prejudicial ante el TJUE y posterior sentencia de este de 13 de septiembre de 2016 en el conocido como caso Rendón en el cual se analiza si una normativa como la regulada en el artículo 31.5 de la ley orgánica de extranjería es compatible con la normativa europea desde el momento en que prohíbe en todo caso la autorización de residencia con antecedentes penales para progenitor de menor ciudadano de la unión europea pudiendo afectar a la residencia del propio menor. Puedes consultar un análisis de la citada sentencia del TJUE en esta entrada del blog.

Se trata de un supuesto específico, pero ¿puede ser extensible a otros distintos donde también estemos ante un padre con antecedentes y un menor español o ciudadano de la unión?

La sentencia de 28 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares examina un supuesto de expulsión por el artículo 57.2 es decir por la comisión de un delito.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El Tribunal considera de aplicación el caso Rendón

"Aunque el supuesto que contempla esa sentencia no es exactamente el mismo que de autos, porque en aquel caso el solicitante ostentaba la guarda y custodia en exclusiva de sus dos hijos ciudadanos de la UE, y el recurrente ostenta la patria potestad compartida con la madre de los menores, que es nacional española, y mientras que ahora valoramos la expulsión en base al artículo 57-2 de la LOEX y en aquel caso se dirimía el derecho a la obtención del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo si bien el efecto resultante de esa carencia es el mismo porque el extranjero debe abandonar el pais, sí ha de servirnos para aplicar al supuesto de autos la normativa correspondiente conforme a la interpretación del artículo 21 y 20 del TFUE y la Directiva comunitaria 2004/38 efectuada por el TJCE, normas comunitarias que son de aplicación directa y preferente al derecho patrio cuando éste se opone a aquellas"

Se trata de dos supuestos muy distintos, pues en el caso Rendón hablamos de una autorización de residencia y el padre ostenta la guarda y custodia en exclusiva de dos menores. En esta sentencia es una expulsión, de alguien que ha cometido dos delitos y no tiene custodia exclusiva, de hecho podría entenderse que la relación paterno filial está afectada por la estancia en prisión y además no hay dependencia económica.

A pesar de eso el TSJ considera que de ser expulsado un progenitor, para poder mantener la relación paterno filial se verían afectados los derechos de libre circulación del mismo y la posibilidad de residi ren España garantizados por los artículos 20 y 21 del TFUE y recuerda que " el hecho de la existencia de antecedentes penales no supone de forma automática que razones de orden público o de seguridad pública aconsejen la expulsión del penado" por lo que debe ser especialmente motivado y habrá que analizar en los supuestos en que se ve afectada la relación progenitor-hijo ciudadano de la unión europea si la medida de expulsión no afecta al principio de proporcionalidad y teniendo carácter preferente el derecho de la unión aplica éste y deja sin efecto la expulsión.

La sentencia es interesante y argumentada abriendo una interesante vía en muchos otros supuestos, dado que precisamente el caso de la expulsión por 57.2 es de los más extremos que hay en extranjería, y si es aplicable en este supuesto con más razón en otros en que no estamos en el ámbito del derecho sancionador.              

sábado, 14 de enero de 2017

FRAUDE EN CONTRATACION DE EXTRANJEROS. EFECTOS

Un factor esencial en la obtención y mantenimiento de muchas autorizaciones de residencia y trabajo es el aspecto laboral, es decir la existencia de un contrato de trabajo y unos periodos mínimos de cotización a la seguridad social como explicaba en esta entrada del blog hace ya tres años.

Durante el ejercicio profesional he visto como para el ciudadano extranjero pone toda su atención en conseguir la autorización bien sea inicial o la renovación, enfocando su necesidad en la urgencia y sin ver consecuencias a medio y largo plazo de sus decisiones (sobre el papel del abogado en relación a esta cuestión escribí recientemente esta entrada en mi otro blog). Así se puede dar la picaresca que desaconsejaba hace también unos años en esta entrada o se dan situaciones de fingimiento de relación laboral y altas en seguridad social que no obedecen a una realidad con el objetivo de cotizar el tiempo mínimo o tener un contrato para mantener las autorizaciones por no hablar de otros supuestos delictivos como las que tienen como objeto cobrar prestaciones de desempleo o de otro tipo.

Cierto es que durante muchos años, cuando en este país todo era jauja, a pesar de ser bastante evidentes parece ser que se hacía la vista gorda sobre estas situaciones (no me cuadra otra explicación para la permisividad que había frente a la cantidad de expedientes que se ven ahora). Lo cierto es que de unos años a esta parte y sobre todo en los últimos, la administración es especialmente vigilante de las situaciones de fraude, entendidas como inexistencia de relación laboral.

Los procedimientos se inician por inspección de trabajo la cual puede ser puesta sobreaviso por otros organismos públicos. Inspección realiza un expediente en el cual se da audiencia a los afectados. Una vez iniciados y finalizados estos expedientes podemos tener otros efectos o consecuencias. Así tendremos:

* el expresado expediente de inspección de trabajo, con resolución que afectará a las altas del trabajador en seguridad social. Decisión recurrible administrativamente y en vía judicial

* Efectos en situaciones administrativas como cobro de prestaciones, que supondrán nueva resolución recurrible tanto administrativa como judicialmente

* la posibilidad de una extinción de la autorización de residencia o trabajo, o en todo caso una afectación a la posibilidad de renovación de la autorización, también recurrible administrativa y judicialmente

* La posibilidad de una sanción administrativa muy grave del art.54.f) de la LOEX con multa de 10001 a 100000 euros

Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

* la apertura de unas diligencias penales por delito contra los derechos de los trabajadores o estafa (estafa en el caso de cobro de prestaciones)


Como observamos de la simple lectura, la existencia de un procedimiento de inspección por entender que hay un fraude es algo muy serio y que puede afectar a que se produzcan las consecuencias que reseño a continuación, todas ellas bastante graves, por lo que es muy conveniente contar desde el primer momento con asesoramiento especializado en la materia.

Además, se trata de procedimientos donde hay una importante dificultad, deduciendo la administración la existencia de fraude por elementos aislados e indiciarios en la mayoría de las ocasiones que hacen que la defensa deba ser convenientemente preparada y estudiada (sobre esta cuestión técnica escribiré otra entrada).

Es un error infravalorar el riesgo de estas situaciones, o intentar evitar costes no asesorandose con un abogado desde el primer momento y cuanto más se tarde es peor. De hecho gran parte de estas situaciones se dan por no contar en todo momento con el asesoramiento de un abogado sobre todo previamente al inicio de cualquier actuación inspectora indicando conductas erróneas que pueden motivar la misma.

sábado, 7 de enero de 2017

LAS ENTRADAS DE 2016 MAS VISITADAS

Como cada año, realizo un recopilatorio de las entradas escritas en el año 2016 y que han tenido más visitas. Este año he escrito menos entradas que el pasado contradiciendo las expectativas que en su momento anuncié. Si bien el número de visitas ha sido superior.

La entrada más visitada fue el comentario a la sentencia del tribunal Constitucional 131/16 en materia de expulsión de residente de larga duración

La segunda más visitada fue la entrada en la que difundí el comunicado de la asociación Extranjeristas sobre la posición de la UE ante el tema de los refugiados

En tercer lugar una entrada sobre la regulación de la expulsión penal de extranjeros

La cuarta más visitada una crónica del meeting realizado por la asociación Extranjeristas en Valencia

Por último, la quinta tiene un empate con dos entradas: una sobre las dilaciones indebidas en procedimientos de extranjería; y sobre el idioma como dificultad añadida para el trabajo con extranjeros.

El blog especializado en materia de extranjería se ha consolidado. Prefiero realizar pocas entradas pero que las mismas sean de interés y calidad. La puesta en marcha de un nuevo despacho en Zaragoza "Espacio Pangea" con una nueva forma de prestar servicios jurídicos especialmente valorada por los ciudadanos extranjeros supondrá probablemente temática nueva, fresca y práctica.

Espero veros a lo largo de 2017 por este blog