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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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martes, 31 de mayo de 2016

DILACIONES INDEBIDAS EN PROCEDIMIENTOS DE EXTRANJERIA

La sentencia 75/16 del Tribunal Constitucional publicada en el BOE de hoy 31 de mayo de 2016 analiza y declara la existencia de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a un ciudadano que interpone recurso contencioso administrativo contra una sanción de expulsión alegando caducidad (por transcurso de seis meses en el procedimiento administrativo sancionador). Considero importante que atendamos a la secuencia de hechos. Se abre expediente sancionador en fecha 18 de septiembre de 2009. En fecha 19 de abril de 2010 se presenta escrito pidiendo la caducidad del expediente por el transcurso de los citados seis meses y en fecha 20 de mayo, transcurrido un mes (silencio negativo) sin que se conteste por la administración se presenta la demanda. Es decir que el ciudadano (su abogado) obra con una absoluta diligencia y celeridad buscando que cuanto antes finalice la espada de Damocles que supone el expediente. La vista del juicio es señalada para el 22 de enero de 2014, es decir tres años y 8 meses después.

En la sentencia el Tribunal Constitucional reitera aspectos de otros pronunciamientos del mismo en relación a las dilaciones indebidas. Así la necesidad de atender a la evaluación de cada caso concreto para ver si la dilación es justificada y que no podemos exigir el riguroso cumplimiento de los plazos procesales fijados para los juzgados y tribunales así como que "la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso." También hace mención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable»), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, y la necesidad de atender a criterios como: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades."

En este caso (y tantos otros de extranjería) el Tribunal Constitucional considera que no estamos ante un asunto que revista una especial complejidad, al tratarse de un recurso en el que el interesado se dirigía contra una resolución desestimatoria, por silencio administrativo, de una petición de caducidad de un expediente sancionador de expulsión del territorio nacional llegando a mencionar la existencia de un evidente perjuicio del recurrente si la vista es señalada el 22 de enero de 2014, cuando había sido interpuesta la demanda el 7 de mayo de 2010. Para hacer un resumen de otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional donde se ha entendido la existencia de dilaciones indebidas en procesos de extranjería:

* STC 142/2010, de 21 de diciembre, el señalamiento de la vista se fijó para año y medio después, respecto a la interposición del recurso contencioso-administrativo, frente a una denegación de solicitud de asilo. 
* expulsión STC 54/2014, de 10 de abril, por un señalamiento fijado para dos años y seis meses posteriores a la interposición del recurso; STC 99/2014, de 23 de junio, por un señalamiento posterior en algo más de dos años a la interposición del recurso; STC 88/2015, de 11 de mayo, donde el señalamiento tuvo un retraso similar al anterior. 
*denegación de una autorización de residencia, STC 74/2015, de 27 de abril, apreció la existencia de dilaciones indebidas por un retraso en el señalamiento de la vista de dos años y medio

Expresa el Tribunal Constitucional que el retraso en la tramitación procesal ha de ser ponderado de acuerdo al interés que arriesgue el recurrente en el pleito entendiendo que la sanción de expulsión afectaba necesariamente a un ámbito preferente de sus derechos e intereses legítimos. 

Como aspecto a destacar de esta sentencia el recurso de amparo se interpone contra el decreto que señala la vista, es decir que no se espera a deducir a la resolución judicial por lo que la dilación radica exclusivamente en el período excesivo de tiempo que media entre el momento en que se dictó el decreto inicial de señalamiento de la vista y la fecha fijada para tal acto procesal y que aunque el retraso parezca obedecer a causas estructurales y a la carga de trabajo que pesa sobre el órgano judicial eso no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas pues esta situación no altera la naturaleza injustificada de dichas dilaciones, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias. y este último en la Sentencia de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts c. Bélgica (§ 18), razonó que el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable. 

Por si existe curiosidad al respecto, recojo que en el procedimiento principal se dictó sentencia de 22 de enero de 2014, estimatoria del recurso, anulando y dejando sin efecto la actuación administrativa y declarando la caducidad del procedimiento sancionador, lo que no quita para que la sentencia del Tribunal Constitucional estime el recurso de amparo y declare la nulidad del derecho a los meros efectos declarativos.

Eso sí, permitaseme que diga que no deja de tener cierta guasa que el Tribunal Constitucional hable de dilaciones indebidas cuando el recurso de amparo se interpuso en 2010 y se resuelve en 2016.

lunes, 16 de mayo de 2016

EL IDIOMA LA DIFICULTAD AÑADIDA

A la hora de trabajar con extranjeros, el abogado especialista en extranjería nota las diferencias culturales de los mismos dependiendo de su origen y país, algo de lo que debe ser consciente de conocer para evitar disfunciones y deficiencias o mejor dicho para minimizar las mismas que necesariamente se van a producir. Pero además de la cuestión cultural el abogado que trabaja la extranjería se encuentra con una habitual dificultad añadida: el idioma.

Y es que en muchos casos el conocimiento del idioma no es adecuado por parte del cliente extranjero y aun más frecuente de lo que podamos pensar, en estos casos, el extranjero no utiliza recursos que puedan subsanar esta cuestión tan sencillo como hacerse acompañar por un amigo o conocido que pueda servir de traductor improvisado. Incluso en estas ocasiones me he encontrado en la situación de que el pretendido intérprete de ocasión casi parece tener peor conocimiento del idioma que el sujeto a traducir, lo cual suele generar frustración.

Y es que soy todo lo comprensivo del mundo con las dificultades que un extranjero pueda tener que son muchas y notables y precisamente siempre defiendo que lo importante es entenderse aunque el dominio del idioma que manejemos no sea el más adecuado. Pero una cosa es entenderse en un entorno amigable y otra manejarse en un entorno o situación profesional en el que el no comprender bien las explicaciones conlleva realizar acciones incorrectas y eso supone en muchas ocasiones consecuencias negativas y malas para la persona en cuestión. Y más cuando estamos hablando del terreno jurídico o legal o afrontamos un juicio.

Mucho podría hablar también de la deficiente prestación de servicios de intérpretes en los juzgados y comisarías, mal pagados y sin una adecuada formación profesional de los mismos. Yo mismo he tenido que corregir traducciones in situ en procedimientos penales donde el utilizar un verbo incorrecto puede suponer la diferencia entre una absolución y una condena y en este sentido es interesante esta noticia de cómo un periodista es contratado por Seprotec la empresa que gestiona servicios de traducción como intérprete de árabe sin tener ningún conocimiento al respecto

El idioma que se configura (correcta o incorrectamente) como un importante valor de evaluación de la integración puede tener como digo nocivos efectos en el ámbito legal. Considero importante cuando tengo una entrevista con un cliente extranjero y percibo que no me está comprendiendo por cuestiones del idioma, parar inmediatamente la entrevista e insistir en la necesidad de contar con un apoyo de traducción que muchas veces por las características del cliente (mala situación económica) ha de ser como digo un intérprete improvisado. No hacerlo puede redundar en perjuicios para el cliente.

Este aspecto se ve reforzado por la directiva 2010/64/UE relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales que refuerza la necesidad de garantizar el acceso a la información y la utilización de intérpretes, que un procesado pueda utilizar estos servicios sin que pueda someterse a un juicio sin tenerlos y que además sean de calidad.

Así el artículo 2.1

1.   Los Estados miembros velarán por que todo sospechoso o acusado que no hable o entienda la lengua del proceso penal se beneficie sin demora de interpretación en el transcurso del proceso penal ante las autoridades de la investigación y judiciales, incluido durante el interrogatorio policial, en todas las vistas judiciales y las audiencias intermedias que sean necesarias.

martes, 10 de mayo de 2016

REAGRUPACION FAMILIAR. INGRESOS DEL REAGRUPANTE. SENTENCIA DEL TJUE DE 21 DE ABRIL DE 2016

En la reagrupación familiar quien pretende reagrupar ha de acreditar tener ingresos suficientes para poder mantenerse él y su familia incluyendo los familiares reagrupados tanto en el momento de la solicitud como previsiblemente en el año posterior. Así se deriva del artículo 54 del Real Decreto 557/11 y en particular cuando dice:

2. Las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud. En dicha determinación, la previsión de mantenimiento de una fuente de ingresos durante el citado año será valorada teniendo en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud.

La Directiva 2003/86/ce sobre el derecho a la reagrupación familiar en relación a los medios económico establece en su artículo 7 que:

1. Al presentarse la solicitud de reagrupación familiar, el Estado miembro de que se trate podrá requerir al solicitante que aporte la prueba de que el reagrupante dispone de: 

a) una vivienda considerada normal para una familia de tamaño comparable en la misma región y que cumpla las normas generales de seguridad y salubridad vigentes en el Estado miembro de que se trate;

 b) un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos normalmente asegurados para los propios nacionales en el Estado miembro de que se trate, para sí mismo y los miembros de su familia; 

c) recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro de que se trate. Los Estados miembros evaluarán dichos recursos en función de su naturaleza y de su regularidad y podrán tener en cuenta la cuantía de los salarios y las pensiones mínimos, así como el número de miembros de la familia

Se planteó cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un caso en qeu se denegó la reagrupación por no ser previsible mantener los ingresos suficientes teniendo en cuenta que la directiva habla en presente ("dispone de") de tener recursos fijos y regulares suficientes mientras que el reglamento habla de una evaluación futura (perspectiva de mantenimiento de ingresos durante un año) resolviendose la cuestión por la sentencia del TJUE de 21 de abril de 2016.

El TJUE entiende que al hablarse en la directiva de la necesidad de que los recursos sean regulares esto implica que puede entenderse compatible con dicha literalidad el requisito de que sean regulares en el futuro (posterior a la solicitud) "de su propio tenor resulta, concretamente del empleo de los términos «fijos» y «regulares», que esos recursos económicos deben presentar cierta permanencia y continuidad. A este respecto, con arreglo al tenor del artículo 7, apartado 1, letra c), segunda frase, de la Directiva 2003/86, los Estados miembros evaluarán dichos recursos en función, en especial, de su «regularidad», lo que exige un examen periódico de su evolución"

No solo ello sino que la propia sentencia aprovecha para dejar expresado que el mismo examen de futuro es necesario para los otros requisitos que establece la directiva: vivienda y seguro de enfermedad "En efecto, debe señalarse que los requisitos relativos a la posesión de una «vivienda considerada normal» y de un «seguro de enfermedad», establecidos, respectivamente, en las letras a) y b) de la citada disposición, deben interpretarse asimismo en el sentido de que atribuyen a los Estados miembros, a los efectos de garantizar una estabilidad y una permanencia del reagrupante en su territorio, la facultad de fundamentar su decisión sobre la solicitud de reagrupación familiar en la probabilidad de que el reagrupante siga cumpliendo esos requisitos más allá de la fecha de presentación de la solicitud de reagrupación familiar"

Argumentación que según el TJUE se complementa con el hecho de que cabe la posibilidad de retirar el permiso o de renovarlo si no se cumplen los citados requisitos y que se posibilita a los estados que los reagrupados no se conviertan en un carga (caso Chakroun sentencia de 4 de marzo de 2010)

Respecto a si un año (tiempo durante el que ha de preverse tener recursos suficientes) es un tiempo excesivo y por tanto limitativo del derecho a la reagrupación el TJUE entiende que es proporcional "A este respecto, procede señalar que el período de un año, durante el cual debe ser probable que el reagrupante disponga de recursos suficientes, tiene un carácter razonable y no va más allá de lo necesario para poder evaluar, de modo individual, el riesgo potencial de que el reagrupante se vea obligado a recurrir al sistema de asistencia social de dicho Estado después de que se haya producido la reagrupación familiar" habida cuenta además de que un año es la vigencia mínima de una autorización de residencia, ni tampoco es excesivo el examen de los seis meses previos a la solicitud pues la directiva no establece plazo alguno.

Conforme a todo ello el TJUE declara en su sentencia que:

El artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, debe interpretarse en el sentido de que permite a las autoridades competentes de un Estado miembro fundamentar la denegación de una solicitud de reagrupación familiar en una valoración prospectiva de la probabilidad de mantenimiento o no de los recursos fijos y regulares suficientes de los que debe disponer el reagrupante para su propia manutención y la de los miembros de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social de ese Estado miembro, durante el año siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, valoración que se basa en la evolución de los ingresos obtenidos por el reagrupante durante los seis meses anteriores a dicha fecha.


En mi opinión no puedo hacer una crítica técnica de la sentencia pues se ajusta al término de la directiva y su argumentación es técnicamente correcta. Sin embargo en la práctica se ha validado un examen de 18 meses (6 previos a la solicitud y previsión de 12 posteriores) que parece excesivamente riguroso para el ejercicio de un derecho el de la reagrupación familiar que afecta al propio desarrollo personal y al derecho a la vida en familia y que parece validar un sistema restrictivo de la reagrupación familiar que quedará en la práctica al alcance de aquellos extranjeros con varios años de residencia y con la suerte de haber contado con un trabajo estable durante todos estos periodos de tiempo, pues debemos tener en cuenta que lo normal es que este tipo de trabajadores desempeñen trabajos de alta rotación y con periodos de desempleo (trabajos temporales o trabajos agrícolas).

  





sábado, 7 de mayo de 2016

LA RECUPERACION DE LA LARGA DURACION

Ayer en el marco de una conversación informal un amigo también abogado pero que no lleva temas de extranjería ponía cara de notable extrañeza cuando le comentabamos lo que es la recuperación de la larga duración una vez que se ha perdido. Para él no tenía ninguna lógica lo que le estabamos contando. El abogado de extranjería está acostumbrado a moverse en un terreno en que poco de lo regulado tiene lógica, aunque en este blog siempre le he intentado encontrar alguna explicación y ahí va el reto. Encontrarsela y que sea esa.

La larga duración supone una para el extranjero una autorizacion para residir y trabajar en las mismas condiciones que los españoles (artículo 147 del R.D. 557/11) y el acceso a la misma es conforme el artículo 148 tras cinco años de residencia legal y cumpliendo los requisitos que en el mismo se mencionan. Una vez obtenida esta situación la vigencia de la misma es de cinco años, no exigiendose mayores requisitos para renovarla salvo el que vamos a indicar que genera notables problemas en la práctica. El artículo 150 habla de una mera renovación de la tarjeta, es decir, como cuando renovamos los españoles nuestro DNI.

Como expreso no hay requisitos para la renovación, pero si que hay supuestos en que cabe la extinción de la autorización de larga duración que se recogen en el artículo 166 en particular el supuesto que indica que genera notables problemas en la práctica:

c) Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante doce meses consecutivos.

Es decir, si un extranjero en situación de residencia de larga duración está fuera de la Unión Europea más de doce meses, será objeto de un procedimiento para la extinción de su situación legal

¿COMO RECUPERAR LA LARGA DURACION CUANDO SE HA PERDIDO POR ESTAR FUERA DE LA UNION EUROPEA?

El procedimiento se regula en los artículos 158 y siguientes y se reduce a presentar ante la oficina de extranjeros o la misión diplomática o consular española una solicitud acompañada de la siguiente documentación:

a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.
b) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

 Es decir, que no se necesitan cumplir mayuores requisitos, ni aportar contrato de trabajo, etc.

Lo que le parecía ilógico al amigo abogado era por tanto, ¿si tan fácil o sencillo es recuperar la larga duración por qué se produce la extinción de la misma?

La única explicación lógica que le encuentro es la de tener un efectivo control migratorio de los residentes efectivos. Dicho de otro modo, el problema de la pérdida por este motivo se suele centrar en nacionalidades africanas en las cuales es bastante habitual que obtenida la larga duración y por tanto sin necesidad de mantener unas cotizaciones mínimas anuales en España (lo que obliga a la estancia en España) y tras muchos años de tiempo que les ha costado llegar a esa situación pasan largas temporadas en su país de origen. La larga duración se ha construido como una figura asociada a migrantes que llevan mucho tiempo residiendo en nuestro país y desde la construcción de la política migratoria se entiende que quien lleva muchos años en nuestro país, por el arraigo y vinculación demostrada al mismo, tiene un trato favorable que deriva de esa situación "larga duración" frente a quien acaba de llegar. Y que ese trato más favorable deja de tener sentido con quien en la práctica demuestra su desarraigo no residiendo efectivamente en nuestro país.

Naturalmente esta no deja de ser mi opinión que no tiene por qué ser compartida por el lector, así que estaré deseoso de que dejeis vuestra opinión en comentarios.
 






domingo, 1 de mayo de 2016

REFORMA DEL CODIGO PENAL: LA EXPULSION DE INMIGRANTES IRREGULARES

El actual artículo 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, con la posibilidad de que exista un cumplimiento parcial de las mismas que no evitará la citada expulsión. La anterior redacción del código penal establecía esta expulsión para los extranjeros no residentes legalmente pero la redacción actual no efectúa esa distinción ni siquiera para el caso de aquellos ciudadanos de la unión o lo que veníamos a denominar en régimen comunitario.

Se preveen excepciones para la aplicación de esta expulsión en el párrafo cuarto:

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:
a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Generará especiales problemas el primer párrafo de este apartado pues serán los tribunales los que deberán determinar qué circunstancias de arraigo, personales y del hecho suponen que la expulsión sea desproporcionada, lo que nos sume en estos momentos en un campo de incertidumbre jurídica. Podríamos pensar en que serán supuestos similares los que actualmente se venían a considerar por los juzgados de lo contencioso administrativo como hechos que impedían la renovación de las autorizaciones de residencia por antecedentes, pero ciertamente no es el mismo supuesto una renovación y una expulsión (aunque podamos verle analogías) y no son los mismos órdenes jurisdiccionales.

Se prevee que si bien cabrá en un trámite posterior con audiencia de las partes lo normal es que el pronunciamiento al respecto de la expulsión se realice en la sentencia por lo que es obligación de los abogados defensores el ir preparados al juicio penal y provisionados de la documentación y prueba pertinente para poder pelear también está circunstancia ante una hipotética condena.

No serán sustituidas por expulsión:

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis

Se trata de una excepción lógica, al no caber expulsión por condenas por delitos de trata de seres humanos, tráfico ilegal de mano de obra, favorecimiento de la inmigración irregular pues supondría dejar sin efecto preventivo especial y general al delito si quien los cometiera supiera que no iba a cumplir penas de prisión. No debemos olvidar además que se mantiene la posibilidad de expulsión administrativa por comisión de delito.

La cuestión en mi opinión y la dejo para reflexiones de otros compañeros es que con esta reforma, y salvo para estos delitos que se exceptúa, en estos momentos sí que estaríamos ante un claro non bis in idem si a un extranjero que comete un delito, no se le expulsa por entender que concurren alguno de los supuestos del párrafo 4 y se le pretende expulsar por una sanción administrativa del artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería. Dicho de otro modo, el 57.2 debería quedar a efectos sólo de estos artículos recogidos en el apartado 9 y ni siquiera en el caso de que la expulsión judicial no haya podido llevarse a efecto.

Esta modificación incide aún más si cabe en que el extranjero no cuente exclusivamente para su defensa con un abogado que sepa derecho penal sino que es muy conveniente que sea un abogado especialista en extranjería. Ya con la anterior redacción del código penal veía problemas en abogados que aconsejaban conformidades en sentencias en juicios penales que luego traían importantes problemas para los extranjeros por generar expedientes de expulsión o problemas en la renovación de autorizaciones o acceso a la larga duración. Ahora esos problemas serán mayores.