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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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lunes, 14 de diciembre de 2015

AUTO PROPUESTA COMO COORDINADOR SAOJI

En enero se produce relevo en el puesto de coordinador del Servicio de Asesoramiento y Orientación Jurídica Para Inmigrantes de Aragón. La actual coordinadora siguiendo lo que ha sido tradición en las últimas ocasiones ha pedido a los integrantes del servicio que propongan quien consideran más adecuado para ser el nuevo coordinador o coordinadora independientemente de que la decisión la toma la Junta del Colegio de Abogados.

Me he permitido auto proponerme, no es lo habitual, pero ya en su día lo valoré y que además fuera dicha auto proposición acompañada de un mini programa o compromisos a realizar. Así que aquí tenéis a continuación el mail que he enviado a mis compañeros y compañeras así como ese compromiso de acciones:



Queridos compañeros y compañeras.

Ya se que no es lo habitual, pero tengo la osadía de autoproponerme como coordinador del SAOJI. Se que cualquiera de vosotros podría hacerlo y que habrá muchos deseosos, y que la decisión al fin y al cabo se debe a la Junta y estaré encantado de colaborar con quien sea el designado o designada.

Me motiva continuar la buena labor de las coordinadoras hasta ahora y avanzar en algunas cuestiones que entiendo necesarias como grupo y por el bien del propio SAOJI. Para una mejor comprensión, os adjunto mis compromisos y objetivos en un documento adjunto.

Simplemente te pido que si estás de acuerdo con todos o algunos de esos compromisos, me des tu apoyo en este momento y que posteriormente participes y colabores en la medida que tu quieras.

Muchas gracias a todos y todas

PROPUESTAS PARA LA COORDINACION

SAOJI


INSTITUCIONAL

Insistir y trabajar para que el Servicio tenga el respaldo que merece por la calidad de los integrantes del mismo y la importancia de sus objetivos y acciones lo que debe traducirse en:
·         Reconocimiento en la financiación del mismo: mejora e incremento retributivo.
·         Reconocimiento en la designación del mismo: buscando un sistema de compromiso estable por parte de la Administración sin que deba salir a concurso
·         Reconocimiento en los medios: contar con la mejor sede física disponible para el trabajo de los consultores
·         Reconocimiento profesional: puesta en valor de los profesionales que prestamos el servicio

GRUPO

El mayor activo del SAOJI es el grupo de profesionales que lo integramos. Me comprometo a realizar acciones que :
·         refuercen el grupo,
·         avancen en planteamientos cooperativos y colaborativos
·         fomenten compartir información
·         generen participación
·         promuevan trabajo en equipo
·         creen espacios lúdicos y de encuentro

FORMACION

Como integrantes del SAOJI debemos dotarnos de un programa de formación continua que nos sirva para:
* estar al tanto de novedades y modificaciones legislativas
* profundizar en cuestiones prácticas
* aportar sugerencias de formación. Escuchar las necesidades que demandemos mediante canales abiertos de comunicación, uso de encuestas, etc.
* impulsar la autoformación, utilizando los excelentes recursos que somos nosotros mismos
* contar con los mejores ponentes sobre la materia
* avanzar en formación dinámica, práctica y participativa con nuevas experiencias formativas como los elevator speech

CALIDAD

Me comprometo a realizar acciones que generen una debida percepción externa de la calidad que aportamos al servicio como profesionales, así como a realizar el resto de acciones de este programa dirigidas a mejorarnos como profesionales, optimizar nuestras aportaciones y definir al SAOJI como un servicio de Excelencia.

COMUNICACIÓN

Implementar acciones de comunicación que:
-          fomenten la participación de los integrantes
-          refuercen la pertenencia al grupo
-          faciliten la formación y puesta al día
-          promuevan comportamientos colaborativos y cooperativos entre los integrantes del servicio
-          posibiliten la total puesta al día en las cuestiones normativas y prácticas
-          generen que todo integrante del SAOJI es escuchado y se cuenta con su opinión

SUGERENCIAS


Estoy abierto a escuchar cualquier sugerencia que entiendas como una mejora para el colectivo y para el servicio.

viernes, 27 de noviembre de 2015

SOBREDOSIS DE REFUGIADOS

No. No me refiero a que haya demasiados o a limitar su acceso. Si eres lector habitual del blog o mejor dicho de mis blogs sabes que no pienso eso. Pero creo que nunca había visto tanto acto, evento, jornadas, efc. sobre el tema en todos los años que llevo de ejercicio. O nos quedamos cortos o nos pasamos y espero que en tanta intervención y programación no haya mucho de moda y si de concienciación.

Porque es importante la concienciación y debemos aplaudir que en estos momentos se hable de ello cuando durante años y décadas la cuestión de los refugiados ha sido una de las grandes olvidadas en nuestro país. Por la razón que sea en estos momentos es un tema candente y es bueno que aprovechemos para denunciar la situación de abandono e incumplimiento de las obligaciones internacionales para con ellos.

Pero uno sigue esperando resultados y puesta en práctica. Como la de ese registro de voluntarios que monto el CGAE hace creo ya dos meses y que siguen sin formar y sin función alguna en estos momentos.

Me gustaría que este tema, el de los refugiados, quedará al margen de quienes habitualmente se quieren poner medallas y buscar focos. Por decencia.

viernes, 13 de noviembre de 2015

¿LA DESIGNACION DEL TURNO DE OFICIO CONFIERE REPRESENTACION?

Con ocasión de la organización y desarrollo del meeting de abogados extranjeristas en Zaragoza conversaba con diferentes compañeros entre ellos Hipólito Granero de Valencia que además sacó la cuestión durante el desarrollo del mismo sobre el problema que se plantea en muchas zonas con esta cuestión. Hay lugares donde se designa a un letrado del turno de oficio para interponer un recurso contencioso pero luego los tribunales consideran que el letrado no tiene representación con el obstáculo procesal que supone o la consideración de no comparecencia si el ciudadano extranjero no firma los escritos o no está presente en las actuaciones.

Sobre esta cuestión escribí una entrada en este blog que es una de las más visitadas lo cual indica que se trata de un problema extendido y de ahí la frecuencia de la consulta y también esta otra entrada donde se recoge una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada que considera que la designación de procurador equivale a representación. Así mismo no es una cuestión exclusiva de la extranjería. Es extensiva a otras actuaciones. Ya hace años me lo plantee en un procedimiento civil en el que alcanzamos un acuerdo y el juzgado nos indicó que hicieramos una transacción judicial. Caí en la cuenta de la inexistencia de apoderamiento al procurador y sobre todo que no se le había apoderado expresamente para llegar a acuerdos y transaccionar. Consultada la cuestión con el secretario judicial llegamos a la conclusión de que aunque no se iba a exigir apud acta o poder notarial en puridad debería ser obligatorio de donde concluí como práctica para TODOS los procedimientos del turno de oficio donde intervengo la conveniencia de realizar apud actas.

Hoy una amiga abogada de extranjería, asidua de los encuentros de abogados de extranjería y también activa miembro de la asociación de extranjeristas nos ponía sobre aviso de la sentencia publicada hoy en el BOE del Tribunal Constitucional de fecha 5 de octubre de 2015 sentencia 207/15 sobre esta cuestión. La sentencia no deja de ser decepcionante (en privado he utilizado una expresión más escatológica) por no entrar en el fondo y alumbrarnos sobre esta cuestión.

El resumen de los hechos es el siguiente: procedimiento de recurso contencioso administrativo iniciado por abogada designada por turno de oficio mediante demanda sobre expulsión de un preso (en la entrada del blog a que he hecho referencía expresaba esta concreta problemática). Se le requiere para subsanar la falta de representación y se presenta escrito ya con designación de procurador de oficio aportando copia designación a efectos de subsanar el requerimiento. Se vuelve a requerir expresamente para que se aporte apud acta o poder notarial. Se insiste por la parte en que la designación de oficio otorga representación. Se inadmite el recurso por falta de representación. Se recurre en apelación con los mismos argumentos. Se inadmite el recurso de apelación nuevamente por falta de representación. Se interpone recurso de queja que se desestima por "improcedencia de extender a la vía judicial las designaciones de asistencia letrada hechas en comisaría por los extranjeros incursos en expedientes de expulsión del territorio nacional, cuando no consta en el recurso contencioso-administrativo otorgado apoderamiento alguno —notarial o apud acta— de los que exige el ordenamiento para litigar". Se interpone recurso de amparo.

Y teniendo la oportunidad de poder entrar en esta cuestión, pues precisamente el recurso de amparo se admite a trámite " apreciando como motivo de especial trascendencia constitucional que el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2" el Tribunal Constitucional no lo hace y nada nos aclara. Argumenta que como las resoluciones se fundamentan en que la letrada no tiene representación, pero en el procedimiento hay un procurador de oficio que es constantemente ignorado, no se está resolviendo sobre la cuestión nuclear y por tanto hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

"Por tanto, la causa legal que se utiliza para decidir el archivo del proceso no es aplicable a este supuesto. En efecto, la cuestión nuclear que se planteaba en este caso era si la designación de oficio del Procurador era suficiente para asumir la representación del demandante, como alegaba la parte, o era necesario adicionalmente el otorgamiento de poder –apud acta o notarial– a favor de Procurador.

Esta cuestión no fue abordada en ningún momento por el indebido planteamiento que se hizo del supuesto en las resoluciones impugnadas, de manera que quedó sin respuesta. De hecho, no hay la mínima mención a la actuación del Procurador de oficio ni a la designación realizada por el Colegio de Procuradores, lo cual nos lleva a concluir que el archivo no quedó justificado"

Y retrotrae las actuaciones al momento en que se inadmitió la demanda para que se dicte nueva resolución teniendo en cuenta la designación de procurador de oficio.

En definitiva que nos quedamos sin saber la respuesta a lo que el propio Tribunal Constitucional identifica como cuestión nuclear cual es si la designación de oficio equivale a otorgamiento de representación procesal.

Pero leyendo entre líneas todo apunta a que la respuesta del Tribunal Constitucional sería que no. Que la designación de oficio no otorga representación, pues de otro modo bien podía hacer dicho que si la otorga y que se lo otorga al abogado, aunque ahí tenemos otro debate cual es si el abogado puede representar en un procedimiento contencioso.


miércoles, 11 de noviembre de 2015

EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE OBTENCION DE LA NACIONALIDAD

El nuevo procedimiento de nacionalidad se ha regulado recientemente por Real Decreto 1004/15 publicado en el BOE de 7 de noviembre. Una de las principales novedades del mismo es que pasamos de un previo sistema mixto con competencias en la gestión por los Registros Civiles a un nuevo procedimiento netamente administrativo y con marcado carácter telemático y de tramitación electrónica.

El procedimiento se inicia a solicitud del interesado y se instruirá por la Dirección General de los Registros y del Notariado finalizando con resolución del Ministro de Justicia. Cabe y se potencia la presentación de la solicitud en formato electrónico que deberá ser acompañada de la documentación preceptiva digitalizada (solicitud, certificado de nacimiento, pasaporte, documentación justificativa de la integración y pago de la tasa) y se prevé la realización de convenios de colaboración con diversos profesionales. En el artículo 3 se establece que si actúa como representante del ciudadano un profesional con colegiación obligatoria, será obligatorio que el procedimiento se realice de manera electrónica. Respecto al resto de ciudadanos, las comunicaciones telemáticas con los interesados o sus representantes habrán de ser solicitadas o consentidas de modo expreso. En caso contrario, las notificaciones se realizarán en soporte papel.

Entre los trámites del procedimiento, se mantiene la obtención de oficio de cuantos informes se considere necesario recabar de las Administraciones Públicas competentes y, en todo caso, el del Ministerio del Interior, conforme exige la norma vigente. Asimismo se requiere el informe que el Centro Nacional de Inteligencia emita en el ejercicio de las funciones que tiene legalmente encomendadas.

Otra de las novedades del procedimiento es implantar un sistema de exámenes que sustituyen a los que en la práctica se realizaban en el ámbito de los registros civiles. Así se prevé la realización de un examen o prueba de español bajo la competencia del Instituto Cervantes a los efectos de que se acredite un nivel de conocimiento del idioma equivalente a los exámenes para la obtención de los diplomas de español como lengua extranjera (DELE) como mínimo en su nivel A2 si bien se habrá de prever la situación de los menores o incapacitados así como que de ellos quedarán exentos quienes provengan de un país en el cual el castellano sea idioma oficial (países de habla hispana listados en el reglamento) o ya se tenga previamente dicho certificado de nivel. Dicha certificación podrá ser comprobada de oficio sin necesidad de que el ciudadano aporte certificado al respecto.

También se realizará una prueba objetiva bajo el amparo del Instituto Cervantes que evalúe los conocimientos constitucionales y socioculturales de España. En la práctica ambas pruebas pueden convertirse en un obstáculo difícilmente salvable para aquellos ciudadanos con menor capacidad intelectual. Respecto a los menores se aportarán los certificados que sus representantes consideren adecuados para poder acreditar la integración sin que quede claro de la lectura del reglamento cuales son.

Para los extranjeros que son personal al servicio de las Fuerzas Armadas se establecen normas específicas no necesitando reiterar el juramento o promesa solemne ante la bandera, de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución realizado con anterioridad, certificando el Ministerio de Defensa el cumplimiento de los conocimientos socioculturales y en algunos casos teniendo el expediente un impulso preferente y urgente.

La Dirección General de los Registros y del Notariado emitirá propuesta de resolución de concesión o denegación. Junto con los informes emitidos el Ministerio de Justicia resolverá teniendo un plazo de un año para resolverse a contar desde el momento de la solicitud si bien se establece la existencia de silencio negativo. En los casos de concesión la eficacia quedará condicionada a que en el plazo de 180 días se proceda al juramento, se renuncie en su caso a la anterior nacionalidad, se realicen las inscripciones correspondientes y se mantenga la buena conducta cívica.

El pago de la tasa se realizará mediante el cumplimiento del formulario de pago que se encontrará disponible en la web del ministerio de justicia. El pago de la tasa no incluye el precio de los derechos de examen de las pruebas anteriormente mencionadas.


Respecto a los expedientes en curso se recoge que los expedientes se regirán por las normas vigentes en el momento de la solicitud. Esto ha generado cierta controversia dado que la práctica de diversos registros civiles era dar cita previa para la presentación de solicitudes existiendo citas dadas con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo procedimiento. Hay que tener en cuenta que la modificación es sustancial tanto en términos de competencia como en el de la realización de los exámenes y pago de tasas. Así hay un periodo transitorio según el cual podrán presentarse en los registros civiles hasta el 30 de junio de 2017 en soporte papel. A partir de esa fecha solo podrán presentarse telemáticamente o del modo que genéricamente esté regulada la relación de los ciudadanos con las administraciones públicas.



Más información sobre este tema en el blog:



viernes, 6 de noviembre de 2015

DOMICILIO EN EXPEDIENTE SANCIONADOR DE EXPULSION

A vueltas con el domicilio en los expedientes sancionadores escribí esta otra entrada en el blog en la que explicaba las posibilidades que nos daba la sentencia de 3 de julio de 2013 del Tribunal Supremo al expresar que la notificación ha de realizarse en el domicilio designado expresamente a efectos de notificaciones.

Comparto ahora lo que dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2015 que recoge lo expresado por la del Tribunal Supremo y declara la caducidad del expediente sancionador y por tanto de la sanción de expulsión por no haberse practicado las notificaciones en el domicilio designado con el siguiente supuesto de hecho:

"Pues bien, del expediente administrativo resulta que, cuando el día 14 de agosto de 2011, se detuvo al recurrente y se inició el procedimiento sancionador, don Basilio señaló como domicilio propio una vivienda en el número NUM000 de la CALLE000 , de Madrid, siendo de significar que en su declaración otorgó a la Letrado su representación en el procedimiento administrativo y que ésta presentó ulterior escrito de alegaciones en el que designó como domicilio a efectos de notificaciones la CALLE001 número NUM001 de Las Rozas. 

Sin embargo, la notificación de la resolución sancionadora, dictada el 15 de septiembre de 2011, se efectuó mediante dos envíos por correocorreo certificado con acuse de recibo dirigidos a nombre del recurrente y a la CALLE000 NUM000 , de Madrid, donde no fue hallado tras haberse practicado dos intentos de notificación, el primero el día 22 de septiembre de 2011, y el segundo el 5 de octubre de 2011, ambos con resultado de "desconocido".

La resolución sancionadora se publicó en el BOCM de 25 de mayo de 2012. 

En ningún momento se notificó, ni se intentó notificar, la orden de expulsión en el domicilio que se había designado a efectos de notificaciones, en el número NUM001 de la CALLE001 , de la localidad de Las Rozas. 

Así las cosas, no cabe considerar válidamente notificada la resolución sancionadora ni, por ende, que haya de tenerse por interrumpido el plazo de caducidad, ya que el intento de notificación se produjo en el domicilio personal del interesado, pero no en el que se había designado a efectos de notificaciones, de manera que en el supuesto litigioso se produjo efectivamente la caducidad del procedimiento, lo que es determinante de la estimación de la apelación, sin que sea preciso entrar a examinar y a resolver los demás motivos de recurso."

Sentencia que considero de mucha utilidad para los abogados que intervenimos en los procesos de expulsión y que vemos como sistemáticamente se nos utiliza como lugar de notificación de resoluciones de extranjeros que en algunas ocasiones hemos perdido la pista, sobre todo en las intervenciones como abogados de oficio dado la movilidad de los ciudadanos extranjeros en situación irregular.

Nuevamente aconsejo la conveniencia de en el trámite de alegaciones o separadamente hacer una expresa designación de domicilio a efectos de notificaciones que en muchas ocasiones nos puede abrir la puerta a la caducidad del expediente sancionador por un mal y mecánico actuar de la admnistración a la hora de notificar.




miércoles, 21 de octubre de 2015

MEETING DE ABOGADOS EXTRANJERISTAS EN ZARAGOZA

Participo en la organización del meeting de abogados extranjeristas, como miembro de la asociación EXTRANJERISTAS, que se realizará en Zaragoza el próximo 30-31 de octubre y en el que se tratarán temas de importancia actual en el sector del derecho de extranjería como la situación de los procedimientos de expulsión tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, aspectos sobre la intervención de los abogados en la atención de asilo y refugio o los procedimientos de nacionalidad tras la entrada en vigor de la reforma del procedimiento.

También se tratarán otros temas muy prácticos en un formato muy novedoso, trasladando el pitch elevator a la comunicación jurídica.

Aunque se trata de una reunión de miembros de la asociación, hemos decidido hacerla abierta para todo tipo de profesionales e interesados en la misma, si bien todo interesado debe mandar un mail a esta dirección de correo electrónico para recibir invitación a la misma, por una mera cuestión organizativa y de que hay un aforo limitado

encuentroextranjerista@gmail.com

El encuentro se realiza en Zaragoza, en la tarde del viernes 30 de octubre y la mañana del sábado 31 de octubre en el centro Joaquín Roncal en calle San Braulio 5-7

A continuación tenéis el programa con la previsión de ponentes y moderadores. Insisto en que se trata de un enfoque práctico, dinámico y participativo de los asistentes muy distinto a las clásicas charlas y ponencias.

Espero veros en el meeting extranjerista

PROGRAMA

VIERNES 30 DE OCTUBRE

16:30 - 17:00 PRESENTACION DEL MEETING Y DE LA ASOCIACION. Carlos Rolin Presidente de Extranjeristas y Meritxell Recolons Vicepresidenta.

17:00 – 18:30 Mesa redonda. LA EXPULSION DE EXTRANJEROS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23 DE ABRIL DE 2015
- La sentencia del TJUE. Análisis y efectos. Situación actual jurisprudencial tras la sentencia. Estrategias de actuación letrada. A cargo de Hipolito Granero y Andrés Ceballos. Abogados. Moderador: Alfredo Herranz Secretario.

18:30 – 19:00 BREAK

19:00 – 20:30 Taller Práctico: ASILO – PREPARÁNDONOS PARA LA MEJOR DEFENSA.
- Identificacion de casos susceptibles de protección. Beneficios y medidas de protección. Seguimiento por el letrado de la solicitud y expediente. Problemática de aplicación de la condición de refugiado. Luces y sombras de la normativa. Reglamento de asilo ¿su necesidad?. Actuaciones ante la crisis de refugiados sirios. A cargo de José Luis Nvumba responsable jurídico de ACSAR. Moderador: David Querol, vocal.

22:00 – CENA

SABADO 31 DE OCTUBRE

10:00 – 11:30 TALLER DE NACIONALIDAD
- Cambios introducidos por la nueva legislación. Procedimiento. Pruebas de integración. Afecciones a la concesión. Situación práctica por comunidades autónomas. Cómo abordar el nuevo procedimiento desde nuestros despachos. A cargo de Marcelo Belgrano. Moderadora: Laura Sorribes, vocal.

11:30 – 12:00 CAFE

12:00 – 14:00 PITCH EXTRANJERISTA. 6 temas en formato de exposición breve.
Dinamizador: Felipe Garoña, vocal.
  • -          Justificación de necesidades en reagrupación familiar de ascendiente. Rebeca Lino
  • -          Cotización en régimen agrario y afección a la renovación. Alfredo Herranz
  • -          Acreditación de la relación laboral en el arraigo laboral. Efectos. David Querol
  • -          Fundamentación del Habeas Corpus en procedimiento de expulsión. Fátima Sánchez
  • -          Trata de mujeres. Carmen Cabrera
  • -          Dilaciones indebidas en procedimientos contenciosos de extranjería. Propuestas de actuación Carlos Rolín



14:00 - CLAUSURA

14:30 – ALMUERZO

lunes, 19 de octubre de 2015

INFORMACION DE INTERES PARA SOLICITAR NACIONALIDAD

Desde el 15 de octubre de 2015 estaría en vigor el nuevo procedimiento para la adquisición de la nacionalidad, de marcado carácter telemático y con otras novedades sobre el anterior como el pago de tasas y la realización de examenes de conocimiento de idioma español y el que viene a sustituir a la evaluación de la integración. En esta entrada voy a recopilar información de interés que procuraré ir actualizando.

PROCEDIMIENTO. En teoría estaría en marcha el procedimiento telemático para adquirir la nacionalidad, sin embargo a fecha de esta entrada no se conoce el reglamento que debe desarrollarlo.

Se ha habilitado en sede electrónica la presentación telemática pero está pendiente del desarrollo y aprobación del reglamento. Aqui la presentación de expediente de nacionalidad de manera telemática.

Y aquí la información sobre CLAVE los requisitos de uso para la presentación de expediente de nacionalidad de manera telemática

EXAMENES. Una de las novedades introducidas en el nuevo procedimiento es la existencia de dos tipos de exámenes. En la web del instituto Cervantes aparecen las convocatorias y plazos para poder inscribirse con lo cual se da a entender que ya está el sistema operativo.

Aquellos ciudadanos no originarios de un país en el cual el castellano sea idioma oficial deberán hacer el examen DELE con A2 o superior en dicha web aparecen los centros donde poder hacerse que varían según cada localidad así como los precios que son distintos según el centro.

Por otra parte todo aspirante mayor de edad también deberá superar el examen denominado CCSE sobre conocimiento de la constitución española y de la realidad social y cultural española existiendo una web específica del instituto cervantes para dar información sobre la prueba, contenido y ejemplo de preguntas. El precio en este caso es uniforme y de 85 euros. No en todas las ciudades se puede realizar el examen lo que implicará costes añadidos de desplazamiento.

En ambos casos, existen convocatorias fijadas de exámenes y periodos de matriculación en los mismos por lo que se debe estar atento a ellos.

Aquí puedes saber donde están los centros de examen de español para la nacionalidad española

Aquí puedes consultar donde se hace el examen para la nacionalidad española

TASA. Una de las novedades introducidas por la ley 19/15 que regula estas modificaciones es que desde su entrada en vigor el día 15 de octubre de 2015 hay una tasa para los expedientes de nacionalidad de 100 euros que se ha de pagar en la solicitud.

COMO. El ministerio ha habilitado una página web sobre el procedimiento para solicitar nacionalidad en la que está la siguiente información:

1. Realizar el examen de idioma e integración en la sociedad española

2. Digitalizar los documentos

3. Completar el formulario

4. Anotar el número de referencia para el posterior seguimiento

Plazos de resolución. Poco se puede indicar. En la actualidad un expediente de nacionalidad puede superar los tres años de duración de resolución del expediente y nada hace pensar que se vayan a reducir estos tiempos en los próximos meses si bien se puede suponer que una vez que esté en funcionamiento el procedimiento telemático y los exámenes estos plazos se acorten.



Nota.- La asociación de abogados de extranjeria EXTRANJERISTAS ha programado un meeting de abogados especialistas en Zaragoza el 30 y 31 de octubre en el que se trataran entre otras cuestiones la situación de los expedientes de nacionalidad. Aportaré en su momento información al respecto

IMPORTANTE.- Sigue siendo muy aconsejable que el expediente de solicitud de nacionalidad esté tutelado por un abogado. Ponte en contacto conmigo si necesitas ayuda

sábado, 17 de octubre de 2015

RENOVACION CON COTIZACION REGIMEN AGRARIO

Como expliqué en esta otra entrada en la renovación de autorización de residencia y trabajo cobra un papel importante la realización de una actividad laboral. Así en el artículo 71 del Real Decreto 557/11 se exigen diferentes periodos de cotización para poder conceder la renovación, esto supone el contabilizar los días de alta en seguridad social. ¿Y qué ocurre en el régimen agrario?

El régimen agrario es un régimen especial de cotización y por lo tanto con distinción con el régimen general. Quizás el más importante sea el que en agrario se distingue entre periodos de actividad y de inactividad siendo los unos a cargo del empresario y los otros a cargo del trabajador. Esto hace que la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales entienda como días verdaderamente cotizados a efectos del cómputo para la cotización exclusivamente las jornadas reales. Así la sala del Tribunal Superior de Justicia de La rioja que en sentencia de 21 de mayo de 2015 resuelve el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado estimando el mismo expresando:

" lo que no hay que confundir entre "días actividad laboral" o "días de alta en la seguridad social" con "días de cotización". A los efectos del cálculo de días de trabajo necesario para renovar la tarjeta de residencia, el reglamento de extranjería habla de "período de actividad laboral", no de "días de cotización". Por lo tanto, a la hora de contar los días para saber cuánto ha trabajado el recurrente a los efectos de la renovación del permiso de residencia y trabajo deberemos contar desde el día de alta al día de baja en la Seguridad Social, independientemente de si el contrato celebrado era a tiempo parcial o a jornada completa. Pero al mismo tiempo esta interpretación debe conllevar que se debe exigir actividad efectiva de trabajo, por lo que el simple hecho de estar dado de alta en el régimen especial agrario (ahora sistema especial agrario del régimen general) no significa días de trabajo real sino que dicha alta es una obligación del trabajador al amparo del art. 45.1 RD 84/1996 (en concreto dicho precepto dispone que "los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen especial agrario de la Seguridad social estarán obligados a su inscripción en el censo a que se refiere la Sección 2ª del Capítulo II del texto refundido de dicho régimen especial aprobado por el Decreto 2123/1971, de 23 de julio") . Y así la sentencia Para el cómputo del trabajo realizado habrá que estar a las jornadas reales trabajadas por el recurrente."

Esto conduce en la práctica a una gran cantidad de trabajadores extranjeros en régimen agrario que tienen problemas a la hora de la renovación.

domingo, 11 de octubre de 2015

LA AUDIENCIA JUDICIAL PARA ACORDAR INTERNAMIENTO DE EXTRANJERO

La ejecución de la expulsión se regula en el artículo 64 de la LOEX y en particular a lo que aquí respecta en el párrafo primero

                1. Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de esta Ley.

                Este ha de entenderse completado con lo regulado en el artículo 62 sobre el internamiento y en particular también en el párrafo primero
Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 54.1, en las letras a), d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador.
El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero
                Como vemos el artículo 64 habla de detención mientras que el 62 expresa una audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal. Tanto en la LOEX como en la Ley de enjuiciamiento criminal se prevee en ambos supuestos la intervención letrada en defensa del extranjero.

                La existencia de una detención implica que han de cumplirse estrictamente los dictados de la ley de enjuiciamiento criminal al respecto en relación a los derechos del detenido conforme al artículo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal ampliados por el principio de primacía del Derecho de la Unión y de aplicación directa en este caso de la directiva 2012/13/UE sobre información en procesos penales, es decir que en contra de la práctica habitual ha de avisarse a un letrado para que asista al detenido ya en comisaría y cumplir como con cualquier otro detenido.

                Respecto a la audiencia ante el juez de instrucción para acordar el internamiento, la interpretación procedente en mi opinión por ser la más garantista es que la audiencia ha de ser semejante a la de cualquier vista posibilitando al letrado de la defensa del extranjero intervenir alegando y proponiendo prueba debiendo intervenir también el ministerio fiscal como garante de la legalidad. En la ley de enjuiciamiento criminal no se recoge una regulación de este tipo de audiencias siendo la única referencia la expresada en la LOEX al hablar de audiencia al ciudadano extranjero sancionado con expulsión pero lo cierto es que lo más parecido es lo regulado en relación a la audiencia (misma denominación) para acordar la prisión provisional donde también se dice que se oirá al imputado, y resulta inconcebible entender la misma sin posibilidad de expresión por el letrado asistente. Así lo entiende también la circular 2/06 de la Fiscalía

                “La audiencia debe permitir al extranjero, con asistencia letrada, alegar y practicar prueba pertinente, siendo ésta la interpretación correcta conforme a la Constitución y a la doctrina sentada por su intérprete máximo.”

                Que debe estar presente el fiscal lo dice la propia circular de la Fiscalia antes citada.


                De no darse así nos encontraríamos ante una vulneración del derecho de defensa y del proceso con todas la garantías regulado en el artículo 24 de la Constitución generando indefensión. Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Constitucional 169/08 no parece entenderlo así pues siendo uno de los motivos del recurso de amparo la de no posibilitar la intervención del abogado, estima el recurso pero por falta de motivación del auto aunque (equivocadamente en mi opinión) entiende la inexistencia de perjuicio por ser materializada la expulsión y parece como digo no entender lesionado el derecho al proceso con todas las garantías al expresar:

"cumple advertir que de las actuaciones resulta que en la diligencia de declaración consta que el demandante fue informado de sus derechos y asistido por un Abogado (el mismo que le asiste en el recurso de amparo) y por un intérprete. No consta que ni el demandante ni su Abogado solicitaran la práctica de diligencia alguna, de modo que el internamiento fue adoptado previa audiencia del interesado,"

No está de más recordar que el hecho de que el Tribunal Constitucional manifieste que no hay inconstitucionalidad no quiere decir que su pronunciamiento sea correcto. En este caso parece querer circunscribir la actuación letrada a la mera presencia del abogado. Con lo cual pocos abogados podemos estar de acuerdo.

miércoles, 30 de septiembre de 2015

¿LA TRAMPA SIEMPRE CAMPA?

Buscando jurisprudencia a veces se encuentra uno pequeñas joyas. Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón lo es aunque no en sí por lo jurídico, como voy a explicar, y me ha recordado aquella frase de los juegos de niños de "la trampa siempre campa" que venía a indicar que quien hacía trampas luego era perjudicado. Me gustaría saber si ha sido así pues el caso me parece especialmente grave.

Como indica esta sentencia de 17 de marzo de 2015 el tema se trata de una denegación de renovación, ya para obtención de larga duración, en la que el recurrente alega entre otras cosas silencio positivo. En este supuesto de renovaciones opera el silencio positivo pero la administración lo deniega diciendo que el recurrente había presentado escrito cumpliendo con requerimiento el 16 de junio de 2010 resolviendose el 16 de septiembre. La recurrente esgrime airada una copia sellada de la presentación en registro el 15 de junio de 2010.

Este párrafo de la sentencia es especialmente indicativo de lo sucedido y de la buena labor de los magistrados de la Sala.

"Como ya se ha reiterado la Sentencia no entiende que se ha producido el silencio pues tras el requerimiento de documentación se presentaron las alegaciones el 16 de junio de 2010 , por lo que cuando se intentó el 16 de septiembre la notificación no había transcurrido los tres meses necesarios para que se concediese la autorización por silencio. Sin embargo y a la vista del propio expediente y de la copia de la presentación sellada ha de indicarse que no le falta razón al recurrente cuando señala que las alegaciones se presentaron el 15 de junio de 2010, y por lo tanto el 16 de septiembre ya estaba concedida la autorización por silencio. Se aprecia esta circunstancia al trasluz en el folio 31, el sello de registro de esa fecha está tapado con una pegatina del día posteriori y por la copia presentada en la que igualmente se observa la presentación en esa fecha,"

Lo dice la sentencia, no lo digo yo. Alguien colocó sobre el verdadero sello de presentación del expediente administrativo una pegatina con una fecha posterior. Esto supuso denegar en 2010 una situación de larga duración y por lo tanto abocar a la irregularidad al ciudadano. Obligarle a contratar profesional para sustanciar recursos. Que un juez en primera instancia no atendiera a la evidente razón del sello de entrada en la copia que se quedó el ciudadano en su presentación. Y que su caso se resuelva en 2015. Los perjuicios en su situación, posibilidad de trabajo, etc. son evidentes.

En otro orden, lo conveniente de no fiarse de la administración y revisar el expediente administrativo hasta el último detalle.

También la importancia de guardar copia sellada de todo lo que se presente.

Y mi duda final. ¿Campó la trampa? ¿Se han abierto diligencias penales para esclarecer estos gravísimos hechos?

sábado, 26 de septiembre de 2015

TALLER PRÁCTICO SOBRE EXTRANJERIA

El próximo día 30 de septiembre a las 19:00 en las instalaciones del Colegio de abogados de Zaragoza impartiré un taller práctico sobre derecho de extranjeria junto con otra compañera abogada. El objetivo del mismo es que los asistentes salgan con una noción básica del sistema de extranjeria y de aquellos aspectos más esenciales y de importancia para un ciudadano extranjero.

De una manera atractiva y dinámica y dejando espacio a la participación y debate de los asistentes hablaremos de:

- visados y maneras de entrar

- la diferenciación entre las situaciones administrativas una vez que el ciudadano extranjero esta aquí

- los permisos y su renovación.

- el enfoque laboral tanto en situación regular como no regular

Sobre todo consejos prácticos y aspectos a los que hay que estar especialmente atento.

La entrada es libre y gratuita. Estas invitado a venir. 

martes, 8 de septiembre de 2015

REFUGIADOS Y DERECHOS HUMANOS

Mucho se está hablando estos días de la crisis humanitaria en Siria y por ende del problema de los refugiados y todas esas personas a las cuales se refiere la convención de Ginebra y que son por tanto sujetos de protección. Lo cierto es que por la razón que sea, en estos momentos la ciudadanía española está especialmente sensibilizada con esta problemática que no es nueva. Ni es nueva la crisis humanitaria en Siria ni es nueva la problemática de los refugiados pues desplazados los hay con diversos orígenes y muchos de ellos llevan años en nuestro país.

Está bien que ahora la sociedad se muestre especialmente sensibilizada pero es importante esta cuestión para que no se convierta como tantas otras en algo puntual y pasajero sujeto a la incidencia del momento. Y es bueno que la sociedad se movilice y genere presión ciudadana pero más allá de las positivas muestras de solidaridad individual, colectiva o más o menos organizada, se presione socialmente para que quien tiene que hacer algo lo haga, que no son otros que los gobiernos. Esto no supone que las iniciativas ciudadanas se frenen o no tenga lugar, pero siempre entendidas como complementarias y no sustitutivas, insisto de lo que supone la obligación normativa.

Y es que España, como tantos otros países está sujeto al derecho internacional y a los compromisos adquiridos conforme al mismo y en este caso en particular a la convención de Ginebra de 1951 mediante adhesión producida ya en el año 1978. No es el único tratado ni normativa internacional sobre la materia que tenemos la obligación de cumplir, pero es importante reiterar esta idea que puede quedar sepultada con la sensibilización y voluntarismo. El Estado Español tiene la obligación de proteger a los refugiados (vease el artículo 1 de la convención de Ginebra para lo que se considera refugiado y el resto para entender las obligaciones asumidas por el Estado).



Esta obligación no lo es solo y en exclusiva en este momento y para los refugiados sirios. Algunas voces llevan años denunciando el incumplimiento de estas obligaciones, la deficiente aplicación de la normativa de asilo y refugio, como se inadmiten numerosas solicitudes en frontera, la dificultad de muchos abogados extranjeristas en poder atender a los solicitantes de asilo en frontera, la tardanza en tramitar y resolver estas solicitudes (más de tres años) y la elevada denegación de las mismas (en torno al 80% de las solicitudes son denegadas).

El gobierno reitera la confusión entre migrante y refugiado, entiende (desde el momento en que entra en una guerra de cifras de refugiados acogidos y lo condiciona al mercado laboral español) la condición de refugiado como una vía migratoria más; en definitiva, obvia que cuando hablamos de refugiados hablamos de protección y garantía de derechos humanos.

Y esta es precisamente la clave de la cuestión y de cualquier actuación. El refugiado tiene una situación de riesgo que afecta a los derechos humanos y un estado que ha suscrito la convención de Ginebra tiene la obligación de proteger y garantizar esos derechos humanos. Sólo un enfoque desde esa perspectiva, desde la de los derechos humanos es garante de que no se produzcan situaciones de riesgo y desplazamiento. Esa es la respuesta que debería dar Europa y por extensión la comunidad internacional: políticas de protección y garantía de derechos humanos.

Y es que es positivo que surjan iniciativas ciudadanas que sobre la solidaridad humana aporten ayuda. Pero no olvidemos que quien debe por obligación hacerlo son los Estados. Y que el trabajo esencial que debemos hacer es generar que el Estado cumpla sus obligaciones y enfoque la cuestión de los refugiados desde su obligación de proteger los derechos humanos y para ello necesariamente cambie la política de asilo y empiece con los que ya están aquí y llevan años entre nosotros.

No nos olvidemos de ellos.

sábado, 8 de agosto de 2015

APRENDA LA LEY DE EXTRANJERIA EN UN MINUTO

Leyendo esta noticia. En la frontera de Ceuta la actitud sospechosa de una mujer conduce a que la Guardia Civil encuentre dentro de una maleta a un menor de 8 años tratando de entrar en el territorio español. En frontera se personó un nacional de cabo verde con residencia LEGAL que era el padre. Destaco esto te de la noticia, un residente legal se ve obligado a introducir de esta manera a un hijo suyo.

Esto evidencia la inexistencia de una vía legal de entrada, que de existir hubiera sido utilizada por el padre en vez de tener que efectuar una artimaña que pone en riesgo la vida del menor o al menos es bastante incomoda y angustiosa para el mismo. ¿por qué no existen esas vías reales de entrada en la práctica? Voy a tratar de aportar algunos apuntes, que sirven también para la comprensión de la normativa de extranjería:

* La vía "normal" para que un padre pueda traer a su hijo de forma legal es mediante lo que se conoce como reagrupación familiar, si bien se trata de una vía que en la práctica se encuentra con inconvenientes y restricciones: así si solo hay un progenitor en nuestro país, si no se trata de reagrupar a la totalidad de la familia, o el principal de todos, los ingresos económicos que se exigen a quien quiere ejercitar la reagrupación que dependen del tamaño de la misma, sobre todo en unos momentos de crisis del sistema y de afección económica a los extranjeros residentes.

* La normativa de extranjería tiene un marcado carácter laboral como explicaba en esa entrada del blog. Esto supone que no sea una normativa amigable para aquellos extranjeros que por su edad o circunstancias no tienen capacidad laboral y que van a ser entendidos como una carga para los recursos públicos y presupuesto de las administraciones.

* En este ámbito tiene poco juego el derecho a la vida en familia, que se ve afectado y que no tiene preponderancia frente a la normativa de extranjería y del cual es clara muestra la sentencia del constitucional 186/13 lo que supone que se toman decisiones de carácter administrativo que pueden suponer romper familias e incluso obligar a menores de nacionalidad española a abandonar el territorio español al perder sus padres los permisos de residencia o ser objeto de una expulsión administrativa.

"es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el “derecho a la vida familiar” derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo"

* Por último si ya de por sí las dificultades son notorias se incrementan con la práctica de algunos consulados que suponen una auténtica carrera de obstáculos extralimitandose de sus funciones, exigiendo requisitos según el caso y convirtiendose en una primera barrera de entrada mediante la denegación de los visados.

La conclusión no puede ser otra que cuando se producen estas acciones tan desesperadas es que algo está fallando en la normativa o en la aplicación de la misma.

martes, 14 de julio de 2015

FINALIZACION REGIMEN TRANSITORIO COMUNITARIO CIUDADANOS DE CROACIA

La adhesión de Croacia a la Unión Europea supuso la existencia de un régimen transitorio que expliqué en este blog y que limitaba su libertad de circulación y el desempeño de actividades laborales por cuenta ajena.

El mencionado régimen transitorio tenía un plazo de dos años y ha finalizado recientemente pues desde el 1 de julio está en vigor esta instrucción SGIE/1/15 por la cual los ciudadanos croatas ya pueden ejercer la libertad de circulación en territorio español al igual que cualquier otro ciudadano de la Unión.

NACIONALIDAD POR RESIDENCIA: PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO

En el BOE de 14 de julio de 2015 se produce la modificación de la nacionalidad por residencia dirigida a la tramitación telematica de este tipo de solicitudes, en particular en la ley 19/15.

Así entre las importantes novedades se produce la modificación del procedimiento que pasara a tener carácter electrónico lo que previsiblemente facilitará la presentación y evitará los actuales problemas de presentación mediante cita. Todas las notificaciones se harán electrónicamente.

También la novedad ya anunciada relativa a la modificación de la evaluación de la integración que se hará mediante la superación de dos pruebas realizadas en el Instituto Cervantes, de las cuales estarán exentos los menores de edad y los incapacitados judicialmente.

- un conocimiento básico de la lengua española mediante la superación de un examen con nivel A2
- un examen sobre el conocimiento de la Constitución y de la realidad social y cultural española

Iniciar el procedimiento conllevará el pago de una tasa de 100 euros.

La entrada en funcionamiento de estas novedades será el 15 de octubre de 2015


Este es el texto normativo introducido en la ley


"1. El procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por residencia se regirá por lo dispuesto en el Código Civil, por lo previsto en esta disposición y en el reglamento que la desarrolle. En este reglamento se incluirán las especialidades propias del procedimiento para el personal al servicio de las Fuerzas Armadas.

2. La tramitación del procedimiento tendrá carácter electrónico y su instrucción corresponderá a la Dirección General de los Registros y el Notariado. Todas las comunicaciones relativas a este procedimiento se efectuarán electrónicamente.

3. El cumplimiento de los requisitos exigidos por el Código Civil para la obtención de la nacionalidad española por residencia deberá acreditarse mediante los documentos y demás pruebas previstas en la ley y reglamentariamente.

La acreditación del suficiente grado de integración en la sociedad española requerirá la superación de dos pruebas.

La primera prueba acreditará un conocimiento básico de la lengua española, nivel A2 o superior, del Marco Común Europeo de Referencia para las lenguas del Consejo de Europa, mediante la superación de un examen para la obtención de un diploma español como lengua extranjera DELE de nivel A2 o superior. Los solicitantes nacionales de países o territorios en que el español sea el idioma oficial estarán exentos de esta prueba.

En la segunda prueba se valorará el conocimiento de la Constitución española y de la realidad social y cultural españolas.

Dichas pruebas serán diseñadas y administradas por el Instituto Cervantes en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Estarán exentos de la superación de las pruebas mencionadas los menores de dieciocho años y las personas con capacidad modificada judicialmente.

4. El procedimiento al que se refiere este artículo estará sujeto al pago de una tasa de 100 euros. Constituye el hecho imponible de la tasa la solicitud de iniciación del procedimiento para obtener la nacionalidad española por residencia y estará sujeto a ella el interesado, sin perjuicio de que pueda actuar por representación y con independencia del resultado del procedimiento. La gestión de la tasa corresponderá al Ministerio de Justicia, que regulará cómo ha de efectuarse el pago de la misma."


viernes, 3 de julio de 2015

PADRE O MADRE DE HIJO ESPAÑOL. sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 “Caso Chen"

En nuestra normativa de extranjería el padre o madre de menor español puede obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales con una vigencia de un año. A su término procedería obtener una autorización de residencia y trabajo pero esto implica que ha de cumplir los requisitos del artículo 71 del reglamento 557/11 para las renovaciones de las mismas, y en la práctica si esa persona no tiene la cotización suficiente o no tiene contrato de trabajo no podrá renovar y perderá la autorización. De este modo nos encontramos con situaciones que carecen de sentido, como tantas en extranjería, por las cuales un menor español se ve desemparado pues su padre o su madre, o los dos, carecen de autorización de residencia no tienen manera de obtener ingresos económicos y se puede ver forzada su salida de España (recordemos la lamentable sentencia que dictó el Tribunal Constitucional en un caso de expulsión).
La directiva 2004/38/CE recoge la restricción de trabas a la estancia de nacionales de países miembros de la UE. En el presente supuesto, el menor es español, nacido en España, estando a cargo de padre o madre a la cual se le niega una autorización de residencia. No es el mismo supuesto que el denominado caso Chen, pero nos abre las puertas a argumentar una solución a esta situación.
En la expresada sentencia “caso Chen” se recoge que un nacional de un estado miembro puede acogerse a la normativa de libre circulación aunque no se haya desplazado ni salido del estado miembro
“En efecto, la situación de un nacional de un Estado miembro que ha nacido en el Estado miembro de acogida y que no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede considerarse, sólo por esta razón, una situación puramente interna que impide al citado nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación y de residencia de las personas (en este sentido, véase, en concreto, la sentencia de 2 de octubre de 2003, García Avello, C-148/02, Rec. p. I-11613, apartados 13 y 27).”
Queda claro en la citada sentencia que un menor de edad puede ejercitar los expresados derechos:
un niño de corta edad puede invocar los derechos de libre circulación y de residencia garantizados por el Derecho comunitario. La aptitud de un nacional de un Estado miembro para ser titular de los derechos garantizados por el Tratado y por el Derecho derivado en materia de libre circulación de las personas no puede supeditarse al requisito de que el interesado haya alcanzado la edad mínima para disponer de la capacidad necesaria para ejercitar por sí mismo dichos derechos [en este sentido, véase, en concreto, en el marco del Reglamento (CEE) n° 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01 p. 77), las sentencias de 15 de marzo de 1989, Echternach y Moritz, asuntos acumulados 389/87 y 390/87, Rec. p. 723, apartado 21, y de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R., C-413/99, Rec. p. I-7091, apartados 52 a 63, y, por lo que se refiere al artículo 17 CE, la sentencia García Avello, antes citada, apartado 21]”
Como nacional de un estado miembro, el menor español tiene derecho a residir en la Unión Europea. Aquí ha de analizarse el concepto de carga para el Estado, que puede tener sentido cuando se ha ejercitado la libre circulación pero carece del mismo cuando estamos hablando de un menor que reside en el Estado de su nacionalidad. Del mismo modo, se ha de ser restrictivo con el concepto de “carga excesiva” como expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
“el Tribunal de Justicia ha señalado, sin embargo, que la aplicación de dichas limitaciones y condiciones debe realizarse respetando los límites impuestos por el Derecho comunitario y de conformidad con los principios generales de éste, en particular, el principio de proporcionalidad (véase, entre otras, la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 90 y 91).”
La expresada directiva 2004/38/CE recoge que “El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad.”
En su artículo 3 se recoge que se facilitará la entrada y residencia de los miembros de la familia de los ciudadanos de la unión europea, de una manera inclusiva y extensiva, que por tanto también incluye a los ascendientes de dicho ciudadano de la Unión aunque no sean ascendientes a cargo de éste. Pues en este caso precisamente es el ciudadano de la unión, el menor español, el que está a cargo del ascendiente.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea caso Chen afronta este tipo de supuestos:
“En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último. En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 del Reglamento n° 1612/68, la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a 75).
46 Sólo por esta razón, procede responder que cuando, como sucede en el asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren un derecho de residencia por tiempo indefinido en el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional de otro Estado miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.”
Y concluye:
“en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.”
La aplicación de la mencionada sentencia caso Chen unido a lo establecido en el artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos, suponen la necesidad de otorgar autorización de residencia al progenitor de un menor ciudadano de la Unión. Las resoluciones administrativas que deniegan esta posibilidad en mi opinión son incorrectas por ir en contra del Derecho de la Unión, siendo procedente que se mantenga en caso de no obtener la autorización de residencia y trabajo por no cumplir los requisitos del artículo 71 del reglamento, por aplicación directa del derecho de la Unión manteniendo la residencia por circunstancias excepcionales en tanto en cuanto sigue ostentando la cualidad de progenitor de menor español.
Además resulta improcedente que en el análisis de un supuesto en el que esté implicado un menor español, pueda realizarse una aplicación de normas desde la perspectiva de si mantener las circunstancias para que el menor español resida en España ha de hacerse siempre y cuando esto no suponga una carga excesiva para el Estado, dado que chocaría frontalmente con el artículo 19 de la constitución.

En este sentido una normativa que exija el tener recursos suficientes para poder dotar de residencia a un progenitor de menor español y que además limite temporalmente y de manera restrictiva la vigencia de la residencia de estos progenitores atenta contra la normativa anteriormente especificada: constitución, derecho de la Unión y jurisprudencia comunitaria.
El análisis de este supuesto me ha llevado a considerar la posible colisión de nuestra normativa de extranjería con el derecho de la Unión y a pedir a un juzgado que se plantee la oportuna cuestión prejudicial. Contaré en el blog las novedades que se produzcan al respecto.