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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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miércoles, 18 de diciembre de 2013

DIA INTERNACIONAL DEL MIGRANTE

Hoy se celebra el día internacional del migrante con el objeto de según la resolución 55/93 de la ONU:

2. Invita a los Estados Miembros, así como a las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales, a que, para conmemorar el Día
Internacional del Migrante, entre otras cosas, difundan información sobre los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los migrantes, intercambien
experiencias y formulen medidas para protegerlos

Esto se traduce en que se realizarán diversos actos, algunos folklóricos, se repetirán las mismas palabras, discursos muy similares. Lo de todos los años. Pero año a año avanzamos poco.

Cuando decidí empezar con este blog, una de las razones que me impulsaron a ello es estar bastante hastiado de oír siempre las mismas posiciones y tópicos en relación a la inmigración. No sólo de quienes tienen un discurso anti inmigración, sino de quienes digamos están/estamos en el otro bando. Pienso y sigo pensando que esa estanqueidad de ideas no beneficia en absoluto a la realidad que debería darse, cual es la de una efectiva integración que pasara por la construcción de una nueva realidad social.

Es fácil ver que poco se ha avanzado en esta materia, sobre todo en el actual contexto de crisis de sistema. Esperemos que la sociedad civil ocupe el lugar que debe en estos momentos y que en ese proceso de necesaria transformación se consiga también la efectiva integración de los inmigrantes, ciudadanos también, pero que parecen ajenos (no digo que lo sean) a la actual conyuntura.



domingo, 15 de diciembre de 2013

RESIDENCIA TEMPORAL POR ARRAIGO: CONTRATO DE TRABAJO

Una compañera de Valencia me hace llegar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Bilbao que revoca previa sentencia del juzgado de lo contencioso y estimando el recurso del abogado del Estado deniega la autorización solicitada de residencia temporal por arraigo.

Esta figura se recoge en el RD 557/11 en su artículo 124 y según dicha redacción básicamente se exige a aquel extranjero con una presencia previa en nuestro país de tres años:
  1. carecer de antecedentes penales
  2. Tener un contrato de trabajo de "duración no inferior a un año" (sic)
  3. Tener vínculos familiares con residentes o en su defecto un informe de arraigo
En relación al contrato de trabajo es obvio que en la actual situación económica y con un elevado número de parados el extranjero en situación irregular se encuentre con dificultades para acceder al mismo y que también la administración sospeche en mayor medida de la realidad del expresado contrato poniendo todas las cautelas. Esa dificultad puede hacer que se realicen prácticas poco recomendables como que el contrato de trabajo no se acomode a una real intención de contratación, algo que suele salir mal cuando se presenta un expediente ante la administración y que por tanto no recomiendo en absoluto.

La expresada sentencia nos ofrece un supuesto en el cual, presentada la solicitud, la administración efectúa una comprobación tendente a determinar la veracidad de la contratación. Para ello solicita diversa documentación a la empresa contratante entre ella la relativa a saldos bancarios así como información sobre altas y bajas de trabajadores, apareciendo que la empresa solo ha mantenido con una adecuada antigüedad de un año a un trabajador mientras que numerosos trabajadores han sido rotados, con una antigüedad de un mes la mayoría o dos meses. Esta rotación de trabajadores es poco común y hace indicar a la administración la inexistencia de un proyecto empresarial que garantice la exigida contratación durante el plazo de un año, ello único a la inexistencia de medios económicos suficientes derivados del examen de los saldos bancarios.

En resumen, es altamente desaconsejable presentar cualquier tipo de contrato de trabajo y menos aquellos que no reflejan de verdad una situación de intención de contratación laboral, es decir, aquellos realizados para facilitar la obtención de una autorización de residencia pero sin que efectivamente se quiera mantener esa obligación contractual.

Y no solo es aconsejable desde un plano moral (el de no engañar), ni siquiera desde el propio plano legal (se podría estar cometiendo incluso un delito) sino desde el propio plano de la eficiencia. La administración va a comprobar y le resulta fácil acceder a datos que indican que la empresa no tiene la capacidad de mantener una contratación como la indicada, lo cual va a conducir a perder el tiempo, y muy probablemente el dinero.

viernes, 13 de diciembre de 2013

LA REFORMA DE LA LEY EXTRANJERIA EN EL PROYECTO DE LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA

La reforma de la ley de seguridad ciudadana ha generado una amplia contestación social, centrada en peligrosos aspectos de la misma. Eso ha hecho que esté pasando de una manera inadvertida una importante modificación en la ley orgánica de extranjería que se contiene en la disposición final primera de dicho proyecto de reforma, en relación al régimen sancionador de la misma.

Fueron años los que se estuvo planteando sin éxito ante los tribunales el hecho de que a la hora de sancionar la conducta de estancia irregular, que puede ser sancionada tanto con la sanción de multa como con la de expulsión, la interpretación más correcta era la de que debía ser considerada como sanción preeminente la de multa, derivado de la propia redacción del tener literal de la ley, hasta que ya en el año 2005 se aceptó este argumento, tantas veces planteado, por el Tribunal Supremo arrostrando a una jurisprudencia según la cual debe antenderse a la existencia o no existencia de elementos de carácter negativo en el extranjero que en aplicación del principio de proporcionalidad justificaran la opción por la expulsión frente a la prioritaria de multa.

La reforma introduce una sensible variación al establecer que 

“1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas
como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a, b, c, d y f del
artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, además de la sanción de multa, la
expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente
administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la
infracción.”

Como se observa se habla de que podrá aplicarse además de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, es decir, que de manera inadecuada se posibilita sancionar tanto con multa como con expulsión.

La gravedad de esta reforma supone introducir una peligrosa doble sanción que nos obligará a los abogados nuevamente a reforzar nuestras argumentaciones en virtud de la aplicación del principio de proporcionalidad, reservando esa doble sanción para los supuestos más graves, pero hemos de asumir que como se introduzca esta reforma, partimos nuevamente de cero en nuestra lucha en los tribunales buscando una correcta interpretación jurisprudencial.

Añadamos lo que ocurre en otros aspectos, como los propios de la ley de seguridad ciudadana, cuales son las limitaciones para el control jurisdiccional propias del ámbito del orden contencioso administrativo unidos al hecho limitador de acceso a los tribunales que supone la existencia de las tasas judiciales

Además de lo anteriomente expuesto, también es una importante novedad la introducida en el artículo 38 de la ley de seguridad ciudadana por la cual la comisión de infracciones graves y muy graves supondrá como posible sanción la pérdida de la posibilidad de obtener las autorizaciones de residencia y trabajo.

En definitiva, de aprobarse el articulado de la mencionada ley el extranjero tendrá un plus sancionador frente al nacional, algo a todas luces discriminatorio.

sábado, 2 de noviembre de 2013

FRONTERAS Y CUCHILLAS

Repugna a muchos la colocación de cuchillas en las vallas alambradas de la frontera, aquellas diseñadas para que los inmigrantes no entren. No sé hasta que punto los mismos que se escandalizan de ello, se escandalizan de las propias fronteras en sí.

Queremos fronteras? No es en sí misma una frontera el Mediterráneo cobrandose muertes?

Y qué decir de una normativa de extranjería que condena a un peregrinaje de explotación a quien consiga saltar esa valla de cuchillas y el mediterráneo. Una normativa que en la práctica impide la obtención de las autorizaciones de residencia y trabajo llegando incluso a crear ese limbo de los inexpulsables, sujetos que no se van a poder regularizar y a los que no vamos a expulsar.

Si queremos fronteras no seamos hipócritas, y dotemoslas de todos los medios necesarios para impedir su cruce. Si no queremos fronteras entonces por qué discriminar entre unas y otras?

Que fácil se opina desde la hipocresía y cuan escasa es la coherencia. Y que fácil es criticar las cuchillas pero olvidarse de esas otras fronteras.

lunes, 7 de octubre de 2013

LAMPEDUSA Y LA HIPOCRESIA DE LA UE

Hace tiempo que vengo diciendo que Europa está en decadencia. No es una afirmación que guste oírse y todavía no he encontrado a nadie que la comparta. Europa ya no es alguien a ser tenido en cuenta en el contexto internacional aunque por parte de quien verdaderamente corta el bacalao se le siga regalando los oídos. Es como aquella vieja estrella que sigue siendo invitada a actos formales y eventos sociales sin que se de cuenta que su tiempo ya pasó.

Si la propia Europa no se da cuenta de ello mucho menos se dan cuenta otros países, como los que integran Africa, y todos aquellos emisores de migrantes que ponen como destino la vieja Europa. A Europa le vendría bien caer del guindo y reconocer su papel postrero, aunque tampoco así dejaría de ser considerado un destino atractivo por quien emprende el viaje de la inmigración, que pocas veces tiene conocimiento exacto de lo que le espera y que piensa más en cuestiones geográficas de inmediatez a la hora de afrontar el trayecto.

Pongamonos en la piel de un africano, donde emigrarías? a Rusia? a China? a USA? es inconcebible. Su único destino posible es una Europa castigada y que plantea una feroz lucha legal contra la inmigración. De este modo los países del Sur de Euopa, los sujetos a intervención directa o indirectamente y gobernados por la troika han de ser garantes del sostenimiento de unas fronteras que no existen al uso. Nuestro muro de Adriano ante las invasiones bárbaras (los bárbaros para los romanos, no eran otros que los extranjeros) es el Mediterraneo. Y el trayecto migratorio se cobra vidas, como ha ocurrido en Lampedusa.

Muchos habrán llorado tiernamente la reciente tragedia o habrán participado en minutos de silencio. Los mismos que tiempo atrás habrán hablado de invasión de extranjeros, manifestarán que aquí no caben y hay que expulsarlos o habrán vertido opinones enfurecidas ante cada intento de salto de la valla de Ceuta o de Melilla.

La realidad geográfica se impone y en el caso de islas como la de Lampedusa más. Alguien se habrá planteado paradójicamente renunciar a dicha soberanía? Acabará Europa replegandose más allá del mediterráneo? Ay Europa, a la que se le llena la boca de convenciones de derechos humanos, quien mira orgullosa hacia un pasado de civilización, filosofía, ciencia. Una Europa en quiebra social que no puede permitirse la llegada de más habitantes sin que ese sea el real problema que se extiende como cáncer por sus entrañas. Que se siente madre de la construcción actual de los derechos y de la democracia y que se los niega a los más desgraciados. Una Europa que mantiene un sistema fallido y decadente sobre cadáveres como los de Lampedusa.

lunes, 9 de septiembre de 2013

EXPULSION DE RESIDENTE DE LARGA DURACION POR COMISION DELITO

Los Tribunales no acaban de dar cumplida respuesta a si se puede expulsar vía aplicación del artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería a aquellos que ostentan la condición de residentes de larga duración. O mejor dicho, no acaban de dar la respuesta adecuada, que en mi opinión no es otra que sí, siempre y cuando se cumpla lo establecido en la directiva 2003/109/CE. Sin embargo proliferan sentencias que obvian esta directiva y aplican directamente lo establecido en el mencionado artículo. Si bien dejo para otra entrada lo que dice el TEDH sobre esta cuestión apunto dos sentencias que se salen de esta linea jurisprudencial que como digo es contraria a lo que dice el TEDH.

La sentencia del TSJ Castilla y Leon sede Burgos de 19 de octubre de 2012 recoge que hay que analizar dos supuestos:

"a) el supuesto contemplado en el articulo 57.2 de la LOEx ("Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados") puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así el proceso judicial no puede ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa (SSTC 59/04) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla (SSTC 161/03, 193/03)

A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/00 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley, debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello, como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, y cuando el propio legislador reconoce en la exposición de motivos de la L.O. 2/09 que modifica la L.O. 4/00, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la transposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987, en la sentencia Francovich, de 19.11.1991, en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978, en la sentencia Fratelli Constanzo, de 22.6.1989"

Existen pocas sentencias en este sentido, pero es el camino y la que comparto totalmente; lo procedente es la aplicación directa de la expresada directiva y el examen de la espulsión en los supuestos contenidos en la misma.

miércoles, 4 de septiembre de 2013

EL GOBIERNO DE ARAGON ATACA AL SAOJI

El SAOJI ha sido el Servicio de Asesoramiento y Orientación Juridica para Inmigrantes. A principios de los años 90 un grupo de abogados sensibilizados con la situación de extranjería promovieron la prestación de un servicio de asesoramiento a los mismos. Después, se consiguió una financiación publica por parte del gobierno de Aragón, funcionando desde entonces como SAOJI. El SAOJI fue pionero en esta cuestión y su excelente labor y ejemplo, contagió a otros colegios de abogados implantandose progresivamente servicios similares. Al SAOJI pertenecí durante 10-12 años, ya no recuerdo exactamente, la memoria no perdona. Sigo teniendo excelente relación con muchos de sus integrantes y con quienes han sido sus coordinadoras. Incluso tenían la deferencia de invitarme a sus cenas a pesar de no seguir en el servicio. Ahora, el SAOJI está en trance de desaparecer. ¿que le ha llevado a esta situación y que lecciones podemos aprender para el turno de oficio?.

Hace seis años (esa memoria) con el anterior gobierno de Aragón (psoecialista) se empezó a reducir la dotación económica de este servicio. La administración firmaba un convenio con el Colegio de Abogados y retribuía el servicio con una cantidad, que al igual que sucede con el turno de oficio, era ínfima e indigna. A pesar de ello, como digo, la administración planteó una rebaja de la misma. No eran estos tiempos de crisis, faltaba poco eso sí, pero la respuesta por parte de mi Colegio de Abogados fue inadecuada en mi opinión. Así se lo hice saber en su día. La postura de mi Colegio de Abogados era que había que aceptar la rebaja, dado que si no se aceptaba, el servicio corría el riesgo de no ser conveniado, de que se sacara a concurso y que entonces ya no se prestara por el Colegio de Abogados. Mi respuesta fue la siguiente: el SAOJI no era otra cosa que el grupo de abogados y la posición del Colegio significaba ceder el SAOJI a la administración. Si teníamos miedo de que nos lo "quitaran" en la práctica ya nos lo habían quitado. La fuerza y la importancia, el valor del SAOJI, era el grupo de abogados, que con su experiencia y profesionalidad lo prestigiaba (lo prestigiabamos). Y lo que debíamos hacer era buscar financiación complementaria o alternativa a la pública, por ejemplo, a través de fundaciones. No me hicieron caso, y aceptaron la rebaja.

A esta rebaja, siguió otra, y otra, así anualmente. Al anterior discurso se añadía por parte de mi Colegio, que claro, que estabamos en crisis y que era normal que se redujera el importe económico. A lo cual, nuevamente yo respondía, lo que ha había dicho al principio, y que no fueran ignorantes. Que no se trataba de una crisis económica cíclica. Que todo lo que ahora retrocedieramos en derechos no lo ibamos a recuperar. Y claro, ahora la posibilidad de financiación alternativa era más compleja, pero había que intentarlo. Pero nuevamente tampoco me hicieron caso, ni se promovieron ni realizaron contactos para buscar esa otra financiación.. El SAOJI pasó de dar un servicio diario a solo tres días entre semana. Para la misma o mayor demanda.

Hace dos años cambia el gobierno, y entra el partido populachero. Como criterio político decide eliminar los convenios y que se saquen, este también, a concurso. Ya toma cuerpo la amenaza de la privatización, esa que mencionaba dos párrafos más arriba. No voy a entrar en las cuestiones sobre el concurso, que fueron candentes en mi Colegio y también me obligaron a otra posición, pero ese es otro tema. De los de contar tomando cervezas. Pero el concurso acaba concediendo el servicio al Colegio de Abogados, con importes económicos reducidos y un incremento de obligaciones. Se firma un contrato por un año que finalizaba el anterior semestre. Para este último semestre se hace un nuevo concurso.

El lector más avezado se está imaginando el resultado. Efectivamente, las condiciones en este último concurso varían sensiblemente facilitando la concurrencia y salta la sorpresa, el servicio no es adjudicado al Colegio de Abogados. Mañana trataremos el tema en Comisión del turno y esta semana hay reunión de los integrantes del servicio.

¿Que hay que hacer en mi opinión? La única solución en estos momentos, a la jugarreta del Gobierno de Aragón pasa por volver a los orígenes del SAOJI. Como decía al principio fue un grupo de abogados, SIN FINANCIACION PUBLICA, poniendo desinteresadamente su esfuerzo, quienes lo constituyeron y quienes lo prestaban. Hay que continuar con la prestación del servicio, porque de no hacerse así, el SAOJI como tal desaparecerá y será sustituido por un servicio apropiado por la Administración.

Que lecciones podemos aprender para el turno de oficio:
* que no podemos desplazar el punto de equilibrio a la administración. El turno de oficio y los servicios relacionados con el mismo, somos los abogados. La pieza esencial sobre la que pivota son los abogados. El elemento de especial valor, son los abogados. No es la Administracion. SOMOS LOS ABOGADOS.
* que no se puede depender de la financiación pública, porque eso significa dar el poder a la administración y que esta sea quien decida en definitiva la financiación, siendo las negociaciones con la misma puros paripes, porque nunca hemos adoptado posturas de fuerza y determinación en las negociaciones (salvo excepciones en estos últimos años, como cuando en Bizkaia cerraron el SOJ).
* que hay que vender el valor de la prestación del servicio por abogados del turno de oficio, por su calidad, compromiso, eficacia y profesionalidad.
* que no hay que aceptar cualquier condición económica que imponga la Administración.
* que estar continuamente con el mantra de que como no aceptemos las condiciones de la Administración este será privatizado, supone una muerte anunciada. La Administración decidirá la privatización cuando le interese y no valorará lo que se haya hecho por los Colegios y los abogados durante los últimos años.

Todos esos puntos los llevamos incumpliendo desde hace años, y recorremos como ovejas al matadero, el camino de la temida privatización del turno de oficio.

Para más información sobre la cuestión, la circular al respecto del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza.

miércoles, 7 de agosto de 2013

EL DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES EN PROCEDIMIENTOS DE EXTRANJERIA

La presente entrada viene motivada por esta otra del muy interesante blog contencioso.es cuya lectura habitual recomiendo, y que en este caso comenta la sentencia de 3 de julio de 2013 del Tribunal Supremo por la interpretación que realiza del artículo 59.2 de la ley reguladora del procedimiento administrativo comun sobre las notificaciones, pues regula como fijar el domicilio a efectos de notificaciones en los procedimientos iniciados por el particular, pero nada dice en los iniciados de oficio.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Como bien señala Sevach en su blog el tema tiene trascendencia dado que los procedimientos sancionadores son iniciados de oficio y la praxis jurisrprudencial y administrativa recogía que el ciudadano no podía elegir "al gusto" el domicilio en el que efectuar la notificación. En el ámbito de los procedimientos sancionadores de extranjería, fundamentalmente cuando se opera por el turno de oficio, es habitual que nos encontremos resoluciones sancionadoras notificadas al letrado, como representante del sancionado y en el despacho del letrado, lo cual da problemas operativos en la práctica, validando en todo momento la jurisprudencia dichas notificaciones, cuando se ha planteado que las mismas no eran notificaciones válidas.

Pues bien, la citada sentencia recoge que incluso en procedimientos iniciados de oficio ha de atenderse al domicilio señalado por el ciudadano a efectos de notificaciones al expresar literalmente

"el señalamiento por los interesados de domicilio donde desean ser notificados es independiente de la forma en que el procedimiento se inicia, de oficio o a instancia de parte, siendo un derecho de los interesados en el procedimiento ---también ejercitable en los procedimientos incoados de oficio---, y, desde luego, la designación de representante con todas garantías legales y de un domicilio específico para notificaciones, impide la validez de las notificaciones efectuadas sin tener en cuenta tales designaciones, que se convertirían así en inoperantes, pues una interpretación contraria vaciaría de contenido tanto la posibilidad de designar representantes (ex articulo 32 de la LRJPA ) como la de designar domicilio a efectos de notificaciones."

Cuestión a tener en cuenta y que nos puede ser de utilidad en los expresados procedimientos de extranjería, especialmente en los sancionadores.



miércoles, 10 de julio de 2013

CIUDADANOS CROATAS Y REGIMEN JURIDICO TRAS ENTRADA DE CROACIA EN UE

Gracias a @apariciosan he tenido conocimiento de la instrucción de 28 de junio de 2013 sobre régimen jurídico aplicable a los ciudadanos croatas trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares tras la entrada de Croacia en la UE.

La adhesión de Croacia a la UE permite a los estados ya miembros aplicar un régimen transitorio, algo no nuevo en nuestro país y que ya se dio por ejemplo con rumanos y búlgaros. por lo que se va aplicar un régimen durante dos años, pudiendo ser prorrogado hasta cinco años. Durante dos años, por tanto, a los trabajadores croatas no se les aplicará el acervo comunitario.

Aquellos ciudadanos croatas que meramente quieran residencia superior a tres meses, acudirán a lo dispuesto en el artículo 7 y otros del Real Decreto 240/07 como los otros ciudadanos de la Unión.

Si pretenden trabajar por cuenta ajena, acudirán al régimen general dispuesto en la ley de extranjería y su reglamento de desarrollo. Una vez obtenida una autorización de trabajo por doce meses, al término de la citada vigencia, no necesitarán autorización estando en situación de igualdad con los ciudadanos españoles. Lo mismo para aquellos ciudadanos croatas que a partir de fecha 1 de julio de 2013 hubieran cumplido ya con dicho plazo de vigencia. Quienes ya tuvieran dicha vigencia a dicha fecha, están excepcionados de este régimen

miércoles, 3 de julio de 2013

LA COTIZACION A TIEMPO PARCIAL EN LA RENOVACION DE AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO

A la hora de renovar autorizaciones de residencia y trabajo uno de los requisitos establecidos es la de cumplir un determinado periodo de cotización que viene establecido en el artículo 71 del Real Decreto 557/11 para las autorizaciones por cuenta ajena. Se establecen diversos supuestos segun unos u otros requisitos con unos períodos mínimos de tiempo.

¿Que ocurre en el caso de que se esté trabajando y por tanto cotizando con un contrato a tiempo parcial? Algunos juzgados y abogados del Estado se ven tentado de considerar que en estos casos hay que hacer un prorrateo, siendo por tanto preciso que se cotice un mayor numero de días para poder alcanzar estos mínimos reglamentariamente establecidos, según el porcentaje de reducción de jornada. Si alguien está trabajando a media jornada exigirán dos días de cotización para computar uno como completo.

Sin embargo como otros juzgados señalan lo que establece la regulación es un número mínimo de días cotizados, pero no que dichos días sean a jornada completa, siendo indiferente por tanto el porcentaje de jornada por el que se cotice, computandose cada día como uno completo.

Es importante para los abogados que estemos pendientes de determinadas resoluciones que poco tienen que ver con el específico ámbito de la extranjería y que sin embargo mucho nos pueden ayudar, sobre todo la jurisprudencia del TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Y esto no solo para el ámbito de la extranjería. En general los abogados españoles miramos poco a Europa, y de Europa nos viene alguna que otra alegría como la sentencia del caso Aziz en relación a las ejecuciones hipotecarias.

Volviendo a lo que nos ocupa. Podemos utilizar en esta cuestión la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013 sobre trabajadores migrantes en el que se examina el sistema de cómputo de los periodos de cotizacón en el extranjero a efectos de obtener una pensión de jubilación entendiendo discriminatorio el sistema de cómputo por penalizar la libre elección de migrante. Y la sentencia 61/13 del Tribunal Constitucional que examina el sistema de cómputo a efectos pensiones en el caso de contratación a tiempo parcial entendiendo que es discriminatoria sobre todo teniendo en cuenta que la mayoría de este tipo de trabajos es situación asociada al trabajo femenino (en torno al 80% de este tipo de contratos). Ambas sentencias en su conjunto suponen un argumento más a la hora de no permitir una interpretación restrictiva de la cotización como se ha señalado anteriormente, siendo muy útil en mi opinión, y que puede dar cierto juego, el señalado de la discriminación.

Como refuerzo de esta cuestiones la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno que viene a incidir en este tipo de discriminación en contratos a tiempo parcial. De la expresada sentencia del Tribunal Constitucional extracto este argumento que puede ser muy útil si nos seguimos encontrando esta situación de indebido cómputo de las cotizaciones en caso de contratos a tiempo parcial

"En definitiva, a la vista de estas consideraciones cabe concluir que las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los períodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Por ello, conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el fundamento jurídico 4, hemos de declarar que la norma cuestionada vulnera el art. 14 CE, tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo."

jueves, 30 de mayo de 2013

CRITERIOS DE HONORARIOS LIMITATIVOS DE EJERCICIO DE DERECHOS

En su momento, hace ya año y medio escribi en mi blog incial esta entrada en relación a la implantación de la condena en costas en el procedimiento contencioso administrativo y lo que podía suponer para el acceso a la administración de justicia por los ciudadanos.

El tiempo me ha venido a dar la razón. Si bien esta reforma podía suponer que la administración suavizara una postura tendente a obligar al ciudadano a recurrir ante los juzgados de lo contencioso administrativo lo cierto es que en el tiempo transcurrido no se ha observado que se reduzca esta práctica. Todo lo más, en el momento en que el ciudadano acude a dicho orden jurisdiccional la Administración procede a la viciada práctica de revocar de oficio la resolución recurrida y cambiarla y plantear entonces una satisfacción extraprocesal que no lleva condena en costas a la misma, y por tanto no hay efecto penalizador para las malas prácticas de la misma. Estas continuan.

Sin embargo, el ciudadano debe acudir en inferioridad de condiciones a un procedimiento en el cual la posible condena en costas, en una situación insistimos de desigualdad a la hora de poder obtener una sentencia satisfactoria, se convierte en una espada de Damocles que puede condicionar efectivamente el ejercicio de la defensa de sus derechos. Esto se ha acentuado desde la implantación de las aborrecibles tasas judiciales, incrementando la dificultad de acceso y restringiendo el uso de sus derechos.

Si bien es cierto que procede la moderación de las costas por parte del juzgado sentenciador, no lo es menos que dicha moderación es una posibilidad, y no tiene siempre por qué producirse ni es un derecho que pueda exigir el ciudadano.

En el concreto ámbito que nos ocupa, el litigante suele ser una persona de bajos recursos, con dificultades económicas para afrontar los costes del proceso; y en este sentido las costas se configuran como una limitación de su libre elección de abogado, afectando por tanto a su derecho de defensa.

Esto ha de ponerse en relación con los actuales criterios orientativos de honorarios del Colegio de Abogados de Zaragoza en la materia habitual de desempeño de la extranjería ante los juzgados de lo contencioso: en procedimientos abreviados y el posterior recurso de apelación.

Las actuales costas aplicando íntegramente estos criterios, teniendo en cuenta que las materías de extranjería suelen tener cuantía indeterminada son:

                Procedimiento abreviado con cuantia indeterminada (18000 euros para la escala)
                                                               Total: 2580 euros
                Recurso de apelación
                                                               Total: 1548 euros


Los importes aparecen desproporcionados para el efectivo trabajo realizado, eso sí, teniendo en cuenta que en contra de lo que habitualmente se piensa, la materia de extranjería es de notable dificultad. Más desproporcionado es en la práctica para el efectivo trabajo realizado por el abogado del Estado, con todos los respetos para el compañero que realiza tal función.

Además de desproporcionados, están lejos de lo que entiendo son los precios habituales de mercado. Para que me entienda el ciudadano. Si usted acude a un abogado y le pide un presupuesto por su actuación, el presupuesto estará alejado de lo que arrojan las cuantías orientativas que sin embargo sí que van a ser aplicadas íntegramente en caso de condena de costas. ¿Por qué no ajustar estas a los criterios de mercado?

En tal sentido he presentado una propuesta de modificación de dichos criterios de honorarios ante la Sección de Derecho Migratorio y de Extranjería del Colegio de Abogados de Zaragoza, para intentar la corrección de esta cuestión; dado que los mismos no impiden que abogado y cliente pacten el precio que estimen conveniente.

Nota.- La propuesta ha sido aprobada por la sección. A expensas de lo que acuerde la Junta del Colegio de Abogados de Zaragoza.

miércoles, 24 de abril de 2013

SENTENCIA 12 DE MARZO DE 2013 TRIBUNAL SUPREMO: ANULA ASPECTOS REGLAMENTO EXTRANJERIA


En el BOE de hoy, 24 de abril de 2013, aparece la Sentencia de 12 de marzo de 2013, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anulan determinados preceptos del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Se anulan, por su disconformidad a Derecho, los siguientes preceptos:

A) El inciso «los plazos para la interposición de los recursos que procedan serán computados a partir de la fecha de notificación al empleador o empresario», que contiene el artículo 88.5, párrafo 4.°, del Reglamento objeto de recurso.

B) El apartado 4 del artículo 128 del citado Reglamento, a tenor del cual en los procedimientos para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, sin necesidad de visado, el órgano competente «podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal».

C) El apartado primero, párrafo segundo, de la disposición adicional primera, así como el inciso «o en su caso resolverá la inadmisión a trámite» que contiene el artículo 106.3, párrafo primero del mismo Reglamento, en la medida en que atribuyen a las misiones diplomáticas u oficinas consulares españolas en el exterior la competencia «en materia de admisión a trámite de procedimientos iniciados en el extranjero» cuando no la tengan para resolver el fondo de los procedimientos para la obtención de las siguientes autorizaciones:
a) Las de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales y servicios de voluntariado;
b) las de residencia temporal no lucrativa;
c) las de residencia temporal y trabajo por cuenta propia; y
d) las de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo cuando la persona extranjera no sea residente en España y siempre que la duración prevista de la actividad sea superior a 90 días.

miércoles, 10 de abril de 2013

¿AFECTA UNA CONDENA POR JUICIO DE FALTAS A LA OBTENCION DE LA NACIONALIDAD?

La presente entrada surge a raíz de una interesante sentencia que ha compartido el compañero de la sección de derecho migratorio y extranjería (SEDMEX) Miguel Angel Navarro del Cacho, con todos los integrantes de la misma.

La creencia mayoritaria y reforzadamente extendida es que una condena por juicio de faltas no afecta a la obtención de la nacionalidad, dado que no supone la obtención de antecedentes penales, y siendo conductas aisladas no pueden valorarse como ejemplificadoras de una conducta incívica, con la gravedad suficiente como para denegar una nacionalidad.

Este planteamiento debe ser necesariamente revisado a la luz de la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2012 que confirma la denegación de la nacionalidad a un extranjero que es condenado en un juicio de faltas antes de instar la solicitud de la nacionalidad. Hay dos cuestiones a comentar en relación a la sentencia.

La primera, que para el Tribunal Supremo en relación a la valoración de la buena conducta cívica "Nada tiene que ver pues el concepto jurídico indeterminado "buena conducta cívica" a que se refiere el artículo 22.4 del Código Civil , con la carencia de antecedentes penales, ya que la "buena conducta cívica" (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) ( artículo 22.4 del Código Civil ), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales".

Esto ha de complementarse con que "el cumplimiento del requisito de buena conducta cívica requiere no sólo la ausencia de elementos negativos en la conducta del solicitante, sino además la acreditación positiva de un comportamiento conforme con los principios y valores cívicos de la comunidad en la que se integra, requiriéndose que resulte tal prueba positiva más expresiva y convincente cuando concurren, como es el caso, actuaciones que, al margen de su trascendencia penal, son por si mismos contrarias a la exigencia de buena conducta cívica" es decir que no basta con la mera ausencia de antecedentes penales sino que ha de realizarse un papel activo por el solicitante de acreditar dicha buena conducta cívica.

Lo sorprendente es que estamos hablando de una persona con más de 20 años de residencia legal, casado con española y con hijo presumiblemente español también; lo que supone de por sí un acreditado arraigo e integración en la sociedad española y por tanto valorar como negativamente y superior a estos extremos un único incidente acreditado de mal comportamiento (los hechos por los que fue condenado en juicio de faltas) supone en mi opinión un juicio claramente desproporcionado en perjuicio del extranjero.

Como anécdota señalar que la sentencia recurrida en casación, también consideraba como elemento negativo el no haber informado de la condena de juicio de faltas, hablando de que se trata de una condena cercana a la solicitud cuando en realidad transcurren dos años entre ambas situaciones, y valorando como elemento característico de mala fe y de mala conducta, tal omisión. El Tribunal Supremo no entra en esta cuestión, aunque de una manera inapropiada salva la cara a la sentencia de instancia. Lo cierto es que no puede ser exigible que el ciudadano exprese y aporte hechos en perjuicio de su propio interés al procedimiento, y por ello aun carece de menor sentido que el Tribunal Supremo no afee tan lamentable argumento jurídico.

lunes, 25 de marzo de 2013

LA CARTA DE INVITACION Y EL DELITO DE INMIGRACION CLANDESTINA


Esta semana pasada tuve que asistir a dos personas en comisaría acusadas de un mismo hecho. Habiendo realizado lo que se conoce como una carta de invitación que habia posibilitado la consecución de un visado o entrada para un extranjero, este no habia vuelto en el plazo establecido, se habia mantenido en nuestro país, y se han abierto diligencias penales contra los "invitantes" como autores de un delito del artículo 318 bis del Código Penal de favorecimiento de inmigracion irregular. El tema es grave dado que se trata de un delito penado de cuatro a ocho años de prision.

Mi reacción fue de pequeña sorpresa, esa misma mañana leia una noticia por la que se condenaba en sentencia de conformidad por un supuesto similar; pero mostré mi extrañeza al policia de la brigada, dado que se trataban de conductas que yo entendia de caracter administrativo, y que procedería en todo caso una sanción administrativa pero no penal.

Precisamente una de las ultimas reformas de la ley de extranjeria, la realizada por ley organica 2/09 fijo la actual redacción de esta infraccion administrativa muy grave en el artículo 53.2.c)

  • c) Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias personales y familiares concurrentes.

Específico frente al artículo 54 "Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito"

Y que consituye delito en su tipo atenuado segun el 318 bis en su redaccion dada desde 2007?

"El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión"

Resulta bastante dificil diferenciarlos.

La jurisprudencia señala en orden a los presupuestos típicos de este delito, y siguiendo la STS. 605/2007 de 26.6 , que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista , por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso
clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude , supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones , etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada
ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal , sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 y su Reglamento

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre , 1465/2005, de 22 de noviembre , 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla  de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

El elemento definitorio por tanto no es el hecho de que se haya entrado cumpliendo o no cumpliendo con la legalidad establecida, sino la intencion de cumplir o no cumplir con la norma, de modo que si se entra cumpliendo con los requisitos establecidos (visado, carta de invitacion, etc.) pero la intencion real es que una  vez cumplido el periodo máximo de estancia no regresar al pais de origen, mantener en España y por tanto convertirse en un inmigrante en situación irregular, existirá delito, pero no lo existirá si se mantenía la intención de volver, pero determinadas circunstancias han impedido el regreso.

Lo cierto es en mi opinion, que la persecucion penal de estas conductas aisladas resulta excesiva, y sería suficiente, exista intencion de vulnerar la norma o no, con una sanción administrativa; debiendo dejarse la respuesta penal para las redes o acciones de tráfico colectivo, impliquen o no una organización, y que suelen ser asociadas a un lucro por parte del favorecedor.

jueves, 21 de marzo de 2013

DIA INTERNACIONAL DE LA ELIMINACION DE LA DISCRIMINACION RACIAL

Cuando en su día me propuse este blog, lo hacía cansado por encontrar siempre las mismas posiciones clónicas a la hora de afrontar la extranjería. Años escuchando lo mismo, tanto en negativo como en positivo, me hacia pensar desde una perspectiva más intuitiva que reflexionada, que el mensaje, o mejor dicho los mensajes, estaban caducos y fuera de una realidad que progresivamente iba evolucionando.

Hoy vuelvo obligadamente a esa reflexión. En muchas ciudades, al menos así es en la mía, Zaragoza, se repetiran similares actos, con pequeñas variaciones, se diran similares discursos y se regalarán los oídos con idénticas palabras. Esta vez, hoy, con motivo del Día Internacional contra el Racismo. Otro día el motivo será otro.

Se hablara de prevención, se hablará de educación, se hablará de denunciar y se hablará de esa entelequia que es la intercultularidad. Pero se hablará poco o nada, de lo que yo entiendo que es verdaderamente importante. El cambio.

Las sociedades y culturas son resistentes al cambio, siempre ha sido así, pero me centro en el momento actual; ese cambio ha de producirse y conducirse. Un cambio verdadero, no un cambio para no cambiar nada, en la construcción de una nueva ciudadanía. Si verdaderamente estuvieramos en ese proceso de construcción de una nueva ciudadanía, con la participación de todos, el racismo sería definitivamente superado. No hay otro remedio efectivo y eficaz contra ello. Solo ese. Construir una nueva ciudadanía.

Europa lleva años, décadas, hablando de ese proceso de construcción, insuficiente, pues ha tendido a dejar de lado en el mismo a muchos ciudadanos europeos, que quizás no tengan ese título, pero lo son de facto. Los extranjeros. Pero realmente, Europa, no está construyendo esa ciudadanía europea. Ni siquiera para los "privilegiados" que ostentamos tal título por derecho (nacionalidad de integrante UE). En estos momentos es manifiesto que la construcción de la ciudadanía europea es una farsa, que nunca ha existido tal voluntad y que los intereses a proteger son muy distintos. Incluso se ha superado la denominación de "Europa de los mercaderes". Podríamos hablar de la Europa de los especuladores. Pero voy más allá. Europa no existe. Estamos en la AntiEuropa.

Hoy más que nunca, hay que reivindicar ese proceso de construcción de ciudadanía europea, sin excluir a nadie, contando con todos sus habitantes, sean autóctonos o extranjeros. Nos jugamos mucho. Todos.

sábado, 2 de febrero de 2013

EL VISADO NO GARANTIZA LA ENTRADA

Quizás esta sea una de las cuestiones que habitualmente más suele sorprender a la hora de explicar las cuestiones relativas a la entrada y el visado, cuando doy una charla, una persona puede haber obtenido un visado de entrada pero puede que no haga efectiva la entrada en el pais, porque sea rechazado en frontera.

Estos aspectos vienen regulados especialmente en el decreto que desarrolla ley organica de extranjeria el RD 557/11. En relación a la entrada, deberemos observar lo que disponen los articulos 4 y siguientes del mismo. El visado se regula en el 7 siendo elemento indispensable para la entrada, por lo que solo no será necesario en aquellos supuestos en que se aplique lo que viene en denominarse la exención de visado, para determinados paises. Sin embargo, y teniendo visado, cabe que conforme al articulo 8 se exija una justificación del motivo y condiciones de la entrada y estancia en España. Vamos a intentar dar una sencilla explicación.

Estamos hablando de supuestos de visado en los que se parte del fundamento de que el extranjero no va a quedarse en nuestro pais, y por tanto tiene un motivo de entrada y estancia temporal, habitualmente hacer turismo o visitar a familiar o conocido. Si un extranjero tiene intención de quedarse de manera estable y por tanto residir, deberá obtener (prácticamente imposible en estos momentos) un visado de residencia y trabajo. Así que como existe la dificultad indicada, la puerta de entrada para muchos extranjeros es un visado como turista (o una entrada con exención de visado) y una vez aqui ya buscarán como regularizarse. Esto implica que el control que se va a efectuar en frontera es una entrevista indagadora sobre si el extranjero verdaderamente tiene intención de estancia temporal o se pretende quedar, y se intentará corroborar con otros elementos como por ejemplo la existencia efectiva de una reserva de hotel, un viaje contratado, etc. Tambien se analizará si cuenta con el dinero mínimo establecido para poder entender que va a actuar como turista el tiempo que se expresa va a estar en nuestro país.

Ha llamado la atención esta noticia en la cual una niña hondureña de cinco años ha estado retenida durante 29 horas sin dejarla entrar en nuestro pais, a pesar de contar con visado y estando ya desde hace años su madre en España, teniendo una situación regular en nuestro país. Lo primero avisar que parto en esta entrada de los datos dados en la noticia que pueden no ser correctos o utilizar conceptos equivocados.

Mucha gente se habrá escandalizado por la inhumanidad de la situación, pero realmente no ha existido ilegalidad alguna. Una niña viaja como turista con una prima, y aqui está regular la madre de la misma. Ciertamente puede ser una estancia temporal, estar unos días con la madre y volver, pero la policia en frontera tambien puede pensar que es una manera de eludir la normativa aplicable, que sería la realización de una reagrupacion familiar, y que una vez permitida la entrada de la niña, la misma infringiera la estancia máxima y regularizara la situación.

Es cierto que poco o nulo perjuicio ocasionaría a la politica de extranjeria haber optado por la primera percepcion y haberla dejado entrar; pero tambien que de ser la segunda percepcion la correcta, la de un intento de entrada alegal en el pais con el objeto de vulnerar el cauce normal (reagrupacion familiar) la responsabilidad es directa y exclusivamente achacable hacia la madre que opta por este cauce irregular, bien por no haberse asesorado, bien por haber optado por una via "directa" y con más riesgos.

En muchas ocasiones, no se acaba de valorar la importancia de acogerse a la via legal y reglamentaria, por dificultosa, penosa o desagradable que sea, y la trascendencia de optar por subterfugios de la norma en el caso de que la jugada salga mal. No todo vale. O por lo menos, tenganse valorados los riesgos, y evitemonos los melodramas

martes, 8 de enero de 2013

DESMONTANDO MITOS: CONSEGUIR LOS PAPELES NO ES NADA FACIL

Uno de los mitos más extendidos en relación a la extranjería es que en España un extranjero tiene muy fácil conseguir los "papeles" (autorización de residencia y trabajo), llegando a afirmarse que incluso se regalan, o que el anterior gobierno, el del "socialista" Zapatero practicaba una política de "papeles para todos".

Una explicacion simplificada (y nada técnica) de como obtener una autorización de residencia y trabajo por lo que se conoce como el régimen general (es decir exceptuando casos especiales o los permisos extraordinarios), es la siguiente: un extranjero que deberá encontrarse fuera de nuestro país, ha de ser objeto de la intención de un empresario de contratarlo. Para ello, los trámites deberá realizarlos la empresa en un puesto de trabajo que no suponga afección al sistema nacional de empleo. Es decir, que no haya españoles u otros extranjeros autorizados a trabajar en desempleo que pudieran optar a él. Ya solo con esto y comparando el número de personas en paro en nuestro país, uno debería darse cuenta de la dificultad de que se de esto en la práctica.

Desde hace años, existe en la administración lo que se denomina catálogo de ocupaciones de difícil cobertura. Es la relación de puestos de trabajo que se entienden que no afectan al sistema nacional de empleo y se determina trimestralmente. Estos puestos de trabajo serán aquellos que no tengan dicho obstáculo para ser objeto de un expediente administrativo dirigido a que se de una autorización de trabajo para un extranjero.

Se ha aprobado el catálogo para el primer trimestre de 2013 y para valorar esa facilidad o dificultad de obtener los "papeles", si es que alguien sigue convencido de dicha facilidad, podemos acudir a los determinados para Aragon y nos encontraremos que solo están incluidos en dicho catálogo los dos siguientes puestos de trabajo: deportistas profesionales y entrenadores deportivos. Cualquier otro intento de tramitar un expediente para un puesto de trabajo distinto, en principio, será rechazado por no estar incluido en dicho catálogo.

Y digo yo. ¿no hay deportistas profesionales y entrenadores deportivos en paro?. Pues eso.

domingo, 6 de enero de 2013

LA CRIMINALIZACION DE LA ACCION HUMANITARIA CON EXTRANJEROS

El proyecto de reforma del Código Penal impulsado por el ministro Gallardon arroja la controversia sobre si la redacción del artículo 318 bis del mismo supone una criminalización de la conducta humanitaria con extranjeros en situación irregular. El tema aparece hoy en estas noticias (aqui y aqui)

La redacción que aparece en su parrafo primero genera dicha incertidumbre por lo genérico de la conducta que se sanciona "el que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trafico ilegal o la inmigracion clandestina de personas desde, en transito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión". Con una redacción en los verbos utilizados muy similar a la que se utiliza para perseguir los delitos relacionados con el tráfico de drogas.

En contra de considerar que sí que se incluyen acciones humanitarias con los extranjeros en situación irregular estaría una interpretación estricta, como mandan los cánones en el ámbito penal, en relación a que las conductas de tráfico lo son "desde, en tránsito o con destino a España" lo cual supone que se deben excluir las conductas con extranjeros que ya se hayan en España.

A favor de considerar que sí se sancionarán las acciones humanitarias está lo genérico de los verbos utilizados que suponen que se incluiría prácticamente cualquier conducta o acción y por otra parte el párrafo tercero de dicho articulo que establece una agravación (aplicación de la mitad superior de la pena) cuando exista "animo de lucro" o se emplee "violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas". Esta específica agravación supone que también se sancionan las conductas cuando no se dan estas circunstancias, es decir, cuando se obra de buena fe o por motivos humanitarios. Así mismo, no consta una específica exclusión de las conductas humanitarias.

Además no es cierto como dice el CGPJ que se trate de una traslación de la directiva 2002/90 dado que esta claramente posibilita que las sanciones no sean penales sino administrativas así como que expresamente faculta para que no se persigan comportamientos humanitarios. Por otra parte en el preámbulo de la expresada directiva se establece el objetivo de la misma:


"combatir la ayuda a la inmigración clandestina, tanto la que se refiere al cruce irregular de la frontera en sentido estricto como la que se presta para alimentar las redes de explotación de seres humanos"


Es decir, que en modo alguno busca perseguir conductas de ayuda o apoyo al inmigrante que se encuentra en situación irregular en un estado miembro, dado que para perseguir las mismas, exige que en quien lo realiza haya un ánimo de lucro. En este sentido coincido con el informe del CGPJ en que no es correcto que se faculte al ministerio fiscal para no acusar cuando considere, dado que se está generando inseguridad juridica haciendo depender la persecucion o no de estas conductas del criterio del fiscal, sino que sería más adecuada una excusa absolutoria general por la que no se pudiera condenar cuando la acción es por razones humanitarias, independientemente del criterio del fiscal.

Lo cierto es que como juristas y ciudadanos lo que debemos pedir a las normas es precisión para evitar la inseguridad jurídica, y en mayor grado, en una norma como el código penal, con las notables repercusiones que conlleva su aplicación (pena de prisión). En mi opinión no es difícil dar una redacción que deje clara que este tipo de conductas no serían sancionadas, por lo que la ambiguedad que presenta el proyecto ha de ser considerada como deliberada, buscando una utilización política que debemos unir a otros tipos delictivos claramente criminalizadores de acciones ciudadanas que suponen manifestar la discrepancia con el gobierno español. Algo unido a acciones que se hemos visto durante el año pasado buscando generar miedo en la ciudadanía ante determinados comportamientos de protesta (como traté en otro blog aqui o aqui).