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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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lunes, 20 de marzo de 2017

MEETING EXTRANJERISTA EN GRANADA

Los pasados días 10 y 11 de marzo la asociación nacional de abogados de Extranjería EXTRANJERISTAS de la cual soy presidente celebró su ya cuarto meeting. Los meeting son además de su principal valor, el encuentro de socios de la asociación, unas jornadas de viernes tarde y sábado por la mañana dedicadas a la formación. Con un formato ya consolidado y avanzando en mejoras edición tras edición, se realizan con una dinámica distinta a la que habitualmente se realiza en formación de Colegios de Abogados y Congresos. Se busca dar el mayor espacio posible a la participación de los asistentes siendo las ponencias justificadoras de espacios de debate e intervención, huyendo de las típicas y pesadas conferencias teóricas.

En esta edición pusimos especial atención a una actual problemática en la extranjería: las extinciones de autorizaciones, pero abriendo el examen ofrecido por "el lado oscuro" de la Delegación del gobierno a otros aspectos. Se expuso desde el lado práctico cuestiones relacionadas con el procedimiento administrativo telemático para en la mañana del sábado afrontar casos prácticos y el elevator pitch, en el que hice una de las cinco intervenciones sobre la sentencia del Tribunal Supremo que analizaba los efectos laborales de la extinción de una autorización de trabajo. Otros pitch trataron el apoderamiento apud acta, interpretaciones en procedimientos de expulsión, bases de datos, etc.



Granada fue una ciudad perfecta para un encuentro de estas características, en el que lo más importante es el grupo humano que conforma una asociación que no para de crecer con los mejores especialistas en la materia.

Fue un meeting provechoso en ideas y proyectos, que trataremos de saber encauzar y realizar con la ayuda de todos los socios que quieran implicarse en hacer avanzar la asociación, que como dije en la presentación del meeting es una gran familia buscando sacar lo mejor de cada uno de sus integrantes.


miércoles, 8 de marzo de 2017

IV MEETING ASOCIACION EXTRANJERISTAS EN GRANADA

Durante los próximos días 10 y 11 de marzo, la asociación nacional de abogados de extranjería que tengo el honor de presidir celebramos el ya IV meeting de abogados de extranjería, un formato consolidado en ediciones anteriores en Zaragoza, Valencia y Huelva.

Son días de encuentro de amigos y compañeros, de ver caras nuevas atraidas por un formato en el que prima la participación de los asistentes con un diseño ágil. Este IV meeting tiene un contenido especialmente práctico en todas sus partes.

Ha sido gratificante también el participar nuevamente en la comisión organizadora, donde hemos contado con un concurrido número de esforzados integrantes. La calidad de estos encuentros va en aumento.

Disfrutaremos de unos días especiales de aprendizaje colaborativo y diversión en Granada, con el siguiente programa


PALACIO DE LAS NIÑAS NOBLES, CALLE CARCEL BAJA Nº 3 GRANADA


Viernes 10 de Marzo     

-          14.00 Copa de bienvenida

-          16.00 PRESENTACION MEETING. Representante Diputación de Granada, Presidente Asociación extranjeristas, Representante organización de meeting

-          16.30 CHARLA COLOQUIO, a cargo de JUAN MANUEL PUERTA VILCHEZ Jefe de la dependencia Trabajo e Inmigración de Delegación del Gobierno, presentado por Ana Torres (Granada).

Extinción de autorizaciones y medidas cautelares administrativas (40 minutos)

-          18.30 Coffee-Break

-          19.00 Procedimiento telemático. Acceso a la plataforma, a cargo de VICENTE MARIN ZARZA (Granada)(40 minutos), presentado por Maribel Alvarez (Pontevedra)

-          22.00 Cena Hotel Corona de Granada



Sábado 11 de Marzo

-          10.00: WORKSHOPS: Los asistentes se dividirán en grupos de trabajo para estudiar casos, encontrar soluciones y finalizar con exposición del trabajo en grupo. Los temas a tratar serán diversos, entre ellos: visado de inversores, efectos de adquisición de nacionalidad, gestación subrogada, violencia de género, extinciones, fraude en contratación y otros. Dinamizado por Carmen Cabrera (Valencia)

-          12.00: Coffee Break

-          12.30 Elevator Pitch extranjerista

o   Caducidad, en los supuestos del art. 57.2 , a cargo de  Alejandro Peña (Cadiz)
o   Bases de datos policiales UE, y sus efectos en extranjería,  a cargo de Javier Botey (Valencia)
o   Extinción de contrato de trabajo por perdida de autorización, a cargo de Alfredo Herranz (Zaragoza)
o   Incompatibilidad del procedimiento preferente de expulsión con la Directiva de Retorno, a cargo Paco Solans (Valencia)
o   Representación personal en el procedimiento contencioso a cargo de Cesar Tocino (Salamanca)

-          14.00 Comida

-          20.00 Visita nocturna a la Alhambra

sábado, 4 de febrero de 2017

EL CONTRATO DE TRABAJO DEL TRABAJADOR EXTRANJERO SIN AUTORIZACION

Recientemente el Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 tratando el despido de una trabajadora que pierde la autorización de residencia y trabajo.

En el análisis jurídico de la cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que conforme al artículo 36.5 de la ley orgánica de extranjería, el contrato de trabajo con un trabajador extranjero sin autorización de trabajo no es nulo. Es decir, que independientemente de que el mismo no deba celebrarse sin autorización de trabajo, en estos supuestos hay una relación laboral.

El citado artículo expresa que la carencia de la autorización "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero"

"La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo."

Establecido lo anterior, ¿qué ocurre en caso de pérdida de la autorización de trabajo cuando hay un contrato que en el momento de su celebración sí que existía autorización?

En primer lugar, el Tribunal Supremo quiere dejar claro en esta sentencia que no cabrá recoger (como así indicaba la sentencia casada) la pérdida de la autorización de trabajo como un supuesto de extinción por el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores por dos razones fundamentales, la primera que tal supuesto no puede recoger una causa relacionada con la capacidad negocial del trabajador y por otro lado sería una cláusula abusiva según el Tribunal Supremo "resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador" Esto ya anticipo que no es así. En la no renovación influye si no en todas prácticamente en todas la conducta del trabajador. La sala de lo Social manfiesta en este extremo desconocer el derecho de extranjería lo cual mediatiza en grado sumo la interpretación que podamos hacer de esta sentencia.

El Tribunal Supremo se muestra dubitativo en algunos momentos de la sentencia, y expresa que viene a entender la circunstancia de la pérdida de la autorización en algo cercano a una extinción por causas objetivas, lo cual manifiesta en varias ocasiones de la corta sentencia al hacer referencia al supuesto l del artículo 49.1 o en la referencia al propio artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Y si asimila la situación a una causa objetiva de extinción, entonces ¿por qué entiende que estamos ante un despido improcedente? Según sus propias manifestaciones se ve vinculado por su previa doctrina. Expresa que la ley obliga a la finalización de la relación laboral " la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero" y también que la empresa ninguna culpa tiene en la cuestión pero que por sus previas sentencias y la debida protección a los derechos del trabajador conforme al anteriormente citado artículo 36.5 de la ley de extranjería debe garantizarse la protección en la extinción existiendo derecho a la indemnización como despido improcedente.

ASPECTOS CONTROVERTIDOS

* A salvo de mejor criterio de especialistas en derecho laboral, no creo que se tratara de una cláusula abusiva pues la imposibilidad de trabajar con contrato no derivaría de una imposición del empresario sino de un efecto legal siendo que como indico en la mayor parte de los casos el no cumplimiento de los requisitos de renovación es imputable al trabajador.

* Se parte de una extensión de los derechos del trabajador en supuestos de extinción que se concretan en la indemnización, mientras que el artículo 36.5 no tiene porque circunscribirse a ello dado que no todas las extinciones generan indemnización (despido disciplinario)

* Si el Tribunal Supremo entiende esta situación cercana a la existencia de causas objetivas, ¿por qué no opta por esta solución y sin embargo lo equipara a algo alejado como es el despido improcedente cuando dice que la causa de finalización es ajena a la empresa?

* Las empresas reciben una comunicación por parte de la administración a efectos de conocer la pérdida de la autorización de trabajo y pueden ser sancionadas gravemente por tener trabajando a un ciudadano extranjero sin autorización de trabajo.

* ¿Si la pérdida de la autorización es un supuesto claramente imputable al trabajador (por ejemplo comisión de un grave delito), no estaríamos ante un supuesto que justificaría un despido disciplinario?

* Efectos negativos sobre la contratación de extranjeros al tener que asumir la empresa la provisión de una indemnización

* ¿Se resolvería esta cuestión entendiendo conexión con el caso de Diego Porras, sobre el trato discriminatorio en caso de extinción entre contratos temporales e indefinidos?.

UNA POSIBLE SOLUCION PARA LA EMPRESA

Me arriesgo a proponer una posible solución en estos supuestos, con engarce además en las recientes sentencias del TJUE en particular la de Diego Porras de 14 de septiembre de 2016 que reiteran la necesidad de equiparar la extinción de temporales e indefinidos, la solución en estos supuestos y cumpliriamos tanto el espíritu de la doctrina del Tribunal Supremo como la literalidad de la del TJUE es entender la situación como una causa objetiva de extinción y cumplir con los requisitos del artículo 52 indemnización incluida.


Sobre el tema esta entrada del profesor Rojo Torrecilla desde la perspectiva laboral

lunes, 23 de enero de 2017

CASO RENDON: ¿APLICABLE A OTROS SUPUESTOS?

Recientemente se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 que resuelve sobre el supuesto de hecho que dio origen a la cuestión prejudicial ante el TJUE y posterior sentencia de este de 13 de septiembre de 2016 en el conocido como caso Rendón en el cual se analiza si una normativa como la regulada en el artículo 31.5 de la ley orgánica de extranjería es compatible con la normativa europea desde el momento en que prohíbe en todo caso la autorización de residencia con antecedentes penales para progenitor de menor ciudadano de la unión europea pudiendo afectar a la residencia del propio menor. Puedes consultar un análisis de la citada sentencia del TJUE en esta entrada del blog.

Se trata de un supuesto específico, pero ¿puede ser extensible a otros distintos donde también estemos ante un padre con antecedentes y un menor español o ciudadano de la unión?

La sentencia de 28 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares examina un supuesto de expulsión por el artículo 57.2 es decir por la comisión de un delito.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El Tribunal considera de aplicación el caso Rendón

"Aunque el supuesto que contempla esa sentencia no es exactamente el mismo que de autos, porque en aquel caso el solicitante ostentaba la guarda y custodia en exclusiva de sus dos hijos ciudadanos de la UE, y el recurrente ostenta la patria potestad compartida con la madre de los menores, que es nacional española, y mientras que ahora valoramos la expulsión en base al artículo 57-2 de la LOEX y en aquel caso se dirimía el derecho a la obtención del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo si bien el efecto resultante de esa carencia es el mismo porque el extranjero debe abandonar el pais, sí ha de servirnos para aplicar al supuesto de autos la normativa correspondiente conforme a la interpretación del artículo 21 y 20 del TFUE y la Directiva comunitaria 2004/38 efectuada por el TJCE, normas comunitarias que son de aplicación directa y preferente al derecho patrio cuando éste se opone a aquellas"

Se trata de dos supuestos muy distintos, pues en el caso Rendón hablamos de una autorización de residencia y el padre ostenta la guarda y custodia en exclusiva de dos menores. En esta sentencia es una expulsión, de alguien que ha cometido dos delitos y no tiene custodia exclusiva, de hecho podría entenderse que la relación paterno filial está afectada por la estancia en prisión y además no hay dependencia económica.

A pesar de eso el TSJ considera que de ser expulsado un progenitor, para poder mantener la relación paterno filial se verían afectados los derechos de libre circulación del mismo y la posibilidad de residi ren España garantizados por los artículos 20 y 21 del TFUE y recuerda que " el hecho de la existencia de antecedentes penales no supone de forma automática que razones de orden público o de seguridad pública aconsejen la expulsión del penado" por lo que debe ser especialmente motivado y habrá que analizar en los supuestos en que se ve afectada la relación progenitor-hijo ciudadano de la unión europea si la medida de expulsión no afecta al principio de proporcionalidad y teniendo carácter preferente el derecho de la unión aplica éste y deja sin efecto la expulsión.

La sentencia es interesante y argumentada abriendo una interesante vía en muchos otros supuestos, dado que precisamente el caso de la expulsión por 57.2 es de los más extremos que hay en extranjería, y si es aplicable en este supuesto con más razón en otros en que no estamos en el ámbito del derecho sancionador.              

sábado, 14 de enero de 2017

FRAUDE EN CONTRATACION DE EXTRANJEROS. EFECTOS

Un factor esencial en la obtención y mantenimiento de muchas autorizaciones de residencia y trabajo es el aspecto laboral, es decir la existencia de un contrato de trabajo y unos periodos mínimos de cotización a la seguridad social como explicaba en esta entrada del blog hace ya tres años.

Durante el ejercicio profesional he visto como para el ciudadano extranjero pone toda su atención en conseguir la autorización bien sea inicial o la renovación, enfocando su necesidad en la urgencia y sin ver consecuencias a medio y largo plazo de sus decisiones (sobre el papel del abogado en relación a esta cuestión escribí recientemente esta entrada en mi otro blog). Así se puede dar la picaresca que desaconsejaba hace también unos años en esta entrada o se dan situaciones de fingimiento de relación laboral y altas en seguridad social que no obedecen a una realidad con el objetivo de cotizar el tiempo mínimo o tener un contrato para mantener las autorizaciones por no hablar de otros supuestos delictivos como las que tienen como objeto cobrar prestaciones de desempleo o de otro tipo.

Cierto es que durante muchos años, cuando en este país todo era jauja, a pesar de ser bastante evidentes parece ser que se hacía la vista gorda sobre estas situaciones (no me cuadra otra explicación para la permisividad que había frente a la cantidad de expedientes que se ven ahora). Lo cierto es que de unos años a esta parte y sobre todo en los últimos, la administración es especialmente vigilante de las situaciones de fraude, entendidas como inexistencia de relación laboral.

Los procedimientos se inician por inspección de trabajo la cual puede ser puesta sobreaviso por otros organismos públicos. Inspección realiza un expediente en el cual se da audiencia a los afectados. Una vez iniciados y finalizados estos expedientes podemos tener otros efectos o consecuencias. Así tendremos:

* el expresado expediente de inspección de trabajo, con resolución que afectará a las altas del trabajador en seguridad social. Decisión recurrible administrativamente y en vía judicial

* Efectos en situaciones administrativas como cobro de prestaciones, que supondrán nueva resolución recurrible tanto administrativa como judicialmente

* la posibilidad de una extinción de la autorización de residencia o trabajo, o en todo caso una afectación a la posibilidad de renovación de la autorización, también recurrible administrativa y judicialmente

* La posibilidad de una sanción administrativa muy grave del art.54.f) de la LOEX con multa de 10001 a 100000 euros

Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

* la apertura de unas diligencias penales por delito contra los derechos de los trabajadores o estafa (estafa en el caso de cobro de prestaciones)


Como observamos de la simple lectura, la existencia de un procedimiento de inspección por entender que hay un fraude es algo muy serio y que puede afectar a que se produzcan las consecuencias que reseño a continuación, todas ellas bastante graves, por lo que es muy conveniente contar desde el primer momento con asesoramiento especializado en la materia.

Además, se trata de procedimientos donde hay una importante dificultad, deduciendo la administración la existencia de fraude por elementos aislados e indiciarios en la mayoría de las ocasiones que hacen que la defensa deba ser convenientemente preparada y estudiada (sobre esta cuestión técnica escribiré otra entrada).

Es un error infravalorar el riesgo de estas situaciones, o intentar evitar costes no asesorandose con un abogado desde el primer momento y cuanto más se tarde es peor. De hecho gran parte de estas situaciones se dan por no contar en todo momento con el asesoramiento de un abogado sobre todo previamente al inicio de cualquier actuación inspectora indicando conductas erróneas que pueden motivar la misma.

sábado, 7 de enero de 2017

LAS ENTRADAS DE 2016 MAS VISITADAS

Como cada año, realizo un recopilatorio de las entradas escritas en el año 2016 y que han tenido más visitas. Este año he escrito menos entradas que el pasado contradiciendo las expectativas que en su momento anuncié. Si bien el número de visitas ha sido superior.

La entrada más visitada fue el comentario a la sentencia del tribunal Constitucional 131/16 en materia de expulsión de residente de larga duración

La segunda más visitada fue la entrada en la que difundí el comunicado de la asociación Extranjeristas sobre la posición de la UE ante el tema de los refugiados

En tercer lugar una entrada sobre la regulación de la expulsión penal de extranjeros

La cuarta más visitada una crónica del meeting realizado por la asociación Extranjeristas en Valencia

Por último, la quinta tiene un empate con dos entradas: una sobre las dilaciones indebidas en procedimientos de extranjería; y sobre el idioma como dificultad añadida para el trabajo con extranjeros.

El blog especializado en materia de extranjería se ha consolidado. Prefiero realizar pocas entradas pero que las mismas sean de interés y calidad. La puesta en marcha de un nuevo despacho en Zaragoza "Espacio Pangea" con una nueva forma de prestar servicios jurídicos especialmente valorada por los ciudadanos extranjeros supondrá probablemente temática nueva, fresca y práctica.

Espero veros a lo largo de 2017 por este blog

jueves, 8 de diciembre de 2016

EXPULSION DE LAGARDER ACTIVISTA

A través de las redes sociales he tenido conocimiento del inicio de procedimiento de expulsión del conocido como "Lagarder Activista" ciudadano de nacionalidad rumana y conocido en redes sociales por sus acciones.

Sin entrar a opinar sobre las citadas acciones y su conducta más allá de lo estrictamente necesario para un análisis técnico jurídico de la cuestión de la expulsión, me sorprende el inicio de un procedimiento sancionador de este tipo contra el mismo. La razón es que los ciudadanos de la unión Europea y Lagarder lo es como nacional rumano tienen un régimen especialmente protegido contra la expulsión por existir el principio de libre circulación de personas en la Unión. Es un régimen por tanto diferenciado de quienes no ostentan la condición de ciudadanos de la Unión o asimilados.

Esta situación la expliqué en esta entrada del año pasado, en resumen deben concurrir razones de orden publica, seguridad publica y salud publica para poder practicar una expulsión de un ciudadano de la Unión. Y la jurisprudencia aplicable tanto nacional como del tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que solo concurren esas razones en supuestos de elevada gravedad debienddo existir una amenaza real, actual y grave contra un interés general.

Asimilar como parece las conductas y acciones molestas de esta persona ciudadano de la Unión a un supuesto de orden público o seguridad pública parece extremadamente exagerado y ni por asomo tienen encaje en la citada jurisprudencia (en el enlace que refiero a otra entrada de este blog hay ejemplos de casos en que así ha sido entendido).

Como jurista me sorprende que se abra un expediente de este tipo, y parece evidente que ante la absoluta inadecuación jurídica y teniendo profesionales policías formados en las Brigadas lo más lógico es que se trate de obedecer a una orden de algún superior. Y como ciudadano, aunque no profeso simpatías por este señor, me resulta ciertamente preocupante que se abra un expediente de este tipo por acciones claramente políticas (por muy equivocadas o "cansas" que las entendamos).