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Abogado: ALFREDO HERRANZ ASIN Despacho: Conde Aranda, 1, Pral. Izda. 50004 Zaragoza Teléfono 976205797 Email: alfredoherranz@reicaz.com Twitter: @extranjeriabog

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sábado, 14 de enero de 2017

FRAUDE EN CONTRATACION DE EXTRANJEROS. EFECTOS

Un factor esencial en la obtención y mantenimiento de muchas autorizaciones de residencia y trabajo es el aspecto laboral, es decir la existencia de un contrato de trabajo y unos periodos mínimos de cotización a la seguridad social como explicaba en esta entrada del blog hace ya tres años.

Durante el ejercicio profesional he visto como para el ciudadano extranjero pone toda su atención en conseguir la autorización bien sea inicial o la renovación, enfocando su necesidad en la urgencia y sin ver consecuencias a medio y largo plazo de sus decisiones (sobre el papel del abogado en relación a esta cuestión escribí recientemente esta entrada en mi otro blog). Así se puede dar la picaresca que desaconsejaba hace también unos años en esta entrada o se dan situaciones de fingimiento de relación laboral y altas en seguridad social que no obedecen a una realidad con el objetivo de cotizar el tiempo mínimo o tener un contrato para mantener las autorizaciones por no hablar de otros supuestos delictivos como las que tienen como objeto cobrar prestaciones de desempleo o de otro tipo.

Cierto es que durante muchos años, cuando en este país todo era jauja, a pesar de ser bastante evidentes parece ser que se hacía la vista gorda sobre estas situaciones (no me cuadra otra explicación para la permisividad que había frente a la cantidad de expedientes que se ven ahora). Lo cierto es que de unos años a esta parte y sobre todo en los últimos, la administración es especialmente vigilante de las situaciones de fraude, entendidas como inexistencia de relación laboral.

Los procedimientos se inician por inspección de trabajo la cual puede ser puesta sobreaviso por otros organismos públicos. Inspección realiza un expediente en el cual se da audiencia a los afectados. Una vez iniciados y finalizados estos expedientes podemos tener otros efectos o consecuencias. Así tendremos:

* el expresado expediente de inspección de trabajo, con resolución que afectará a las altas del trabajador en seguridad social. Decisión recurrible administrativamente y en vía judicial

* Efectos en situaciones administrativas como cobro de prestaciones, que supondrán nueva resolución recurrible tanto administrativa como judicialmente

* la posibilidad de una extinción de la autorización de residencia o trabajo, o en todo caso una afectación a la posibilidad de renovación de la autorización, también recurrible administrativa y judicialmente

* La posibilidad de una sanción administrativa muy grave del art.54.f) de la LOEX con multa de 10001 a 100000 euros

Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

* la apertura de unas diligencias penales por delito contra los derechos de los trabajadores o estafa (estafa en el caso de cobro de prestaciones)


Como observamos de la simple lectura, la existencia de un procedimiento de inspección por entender que hay un fraude es algo muy serio y que puede afectar a que se produzcan las consecuencias que reseño a continuación, todas ellas bastante graves, por lo que es muy conveniente contar desde el primer momento con asesoramiento especializado en la materia.

Además, se trata de procedimientos donde hay una importante dificultad, deduciendo la administración la existencia de fraude por elementos aislados e indiciarios en la mayoría de las ocasiones que hacen que la defensa deba ser convenientemente preparada y estudiada (sobre esta cuestión técnica escribiré otra entrada).

Es un error infravalorar el riesgo de estas situaciones, o intentar evitar costes no asesorandose con un abogado desde el primer momento y cuanto más se tarde es peor. De hecho gran parte de estas situaciones se dan por no contar en todo momento con el asesoramiento de un abogado sobre todo previamente al inicio de cualquier actuación inspectora indicando conductas erróneas que pueden motivar la misma.

sábado, 7 de enero de 2017

LAS ENTRADAS DE 2016 MAS VISITADAS

Como cada año, realizo un recopilatorio de las entradas escritas en el año 2016 y que han tenido más visitas. Este año he escrito menos entradas que el pasado contradiciendo las expectativas que en su momento anuncié. Si bien el número de visitas ha sido superior.

La entrada más visitada fue el comentario a la sentencia del tribunal Constitucional 131/16 en materia de expulsión de residente de larga duración

La segunda más visitada fue la entrada en la que difundí el comunicado de la asociación Extranjeristas sobre la posición de la UE ante el tema de los refugiados

En tercer lugar una entrada sobre la regulación de la expulsión penal de extranjeros

La cuarta más visitada una crónica del meeting realizado por la asociación Extranjeristas en Valencia

Por último, la quinta tiene un empate con dos entradas: una sobre las dilaciones indebidas en procedimientos de extranjería; y sobre el idioma como dificultad añadida para el trabajo con extranjeros.

El blog especializado en materia de extranjería se ha consolidado. Prefiero realizar pocas entradas pero que las mismas sean de interés y calidad. La puesta en marcha de un nuevo despacho en Zaragoza "Espacio Pangea" con una nueva forma de prestar servicios jurídicos especialmente valorada por los ciudadanos extranjeros supondrá probablemente temática nueva, fresca y práctica.

Espero veros a lo largo de 2017 por este blog

jueves, 8 de diciembre de 2016

EXPULSION DE LAGARDER ACTIVISTA

A través de las redes sociales he tenido conocimiento del inicio de procedimiento de expulsión del conocido como "Lagarder Activista" ciudadano de nacionalidad rumana y conocido en redes sociales por sus acciones.

Sin entrar a opinar sobre las citadas acciones y su conducta más allá de lo estrictamente necesario para un análisis técnico jurídico de la cuestión de la expulsión, me sorprende el inicio de un procedimiento sancionador de este tipo contra el mismo. La razón es que los ciudadanos de la unión Europea y Lagarder lo es como nacional rumano tienen un régimen especialmente protegido contra la expulsión por existir el principio de libre circulación de personas en la Unión. Es un régimen por tanto diferenciado de quienes no ostentan la condición de ciudadanos de la Unión o asimilados.

Esta situación la expliqué en esta entrada del año pasado, en resumen deben concurrir razones de orden publica, seguridad publica y salud publica para poder practicar una expulsión de un ciudadano de la Unión. Y la jurisprudencia aplicable tanto nacional como del tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que solo concurren esas razones en supuestos de elevada gravedad debienddo existir una amenaza real, actual y grave contra un interés general.

Asimilar como parece las conductas y acciones molestas de esta persona ciudadano de la Unión a un supuesto de orden público o seguridad pública parece extremadamente exagerado y ni por asomo tienen encaje en la citada jurisprudencia (en el enlace que refiero a otra entrada de este blog hay ejemplos de casos en que así ha sido entendido).

Como jurista me sorprende que se abra un expediente de este tipo, y parece evidente que ante la absoluta inadecuación jurídica y teniendo profesionales policías formados en las Brigadas lo más lógico es que se trate de obedecer a una orden de algún superior. Y como ciudadano, aunque no profeso simpatías por este señor, me resulta ciertamente preocupante que se abra un expediente de este tipo por acciones claramente políticas (por muy equivocadas o "cansas" que las entendamos).

miércoles, 16 de noviembre de 2016

LA NOTIFICACION EN DOMICILIO EN LA LEY 39/15

Si bien la disposición adicional primera de la ley 39/15 establece que las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo así como en aspectos sancionadores en materia de extranjería se rigen por su normativa específica, la mencionada ley es de aplicación supletoria y la práctica de la extranjería nos hace participar en otros procedimientos relacionados que no son de extranjería, por lo que es importante tener conocimiento de las modificaciones en la materia.

Una cuestión importante en los procedimientos y esencial en muchos de ellos a efectos de caducidades o de silencio es la notificación de la resolución. El artículo 42 de la citada ley introduce alguna modificación que debemos tener presente.

Así con una redacción manifiestamente mejorable nos indica el citado artículo en relación a las notificaciones en papel que si no está el interesado presente se podrá practicar en la persona que allí se encuentre que sea mayor de 14 años.

Para el caso de que no se pueda notificar y sea infructuoso el primer intento, se precisa en esta nueva ley que el segundo intento habrá de:

* practicarse en los tres días siguientes

* se divide el dia en dos franjas horarias. Hasta las 15:00 y después de las 15:00. El segundo intento deberá ser en franja distinta

* siempre deberá haber tres horas de diferencia entre los intentos


Deberá quedar constancia del día y la hora en la que se intentó practicar la notificación.

En caso de notificación infructuosa se acudirá a lo regulado en el artículo 44 

sábado, 5 de noviembre de 2016

MANTENIMIENTO DE LA RESIDENCIA POR FAMILIAR DE COMUNITARIO

Puede ocurrir que se rompa el vínculo entre los familiares y el residente nacional de país integrante de la UE (comunitario) y que precisamente habilita la residencia de los mismos. Esto puede ocurrir tanto por fallecimiento como en el caso de cónyuge o pareja de hecho porque desaparezca este vínculo concreto.

Estos supuestos son recogidos en el artículo 9 del Real Decreto 240/07. Lo primero que prevee este artículo es que cuando los familiares en cuestión son también ciudadanos de un estado miembro de la unión, su residencia no se ve afectada.

En el caso de familiares que no son ciudadanos de un país integrante de la UE si lo que ha ocurrido es el fallecimiento, los familiares no se verán afectados "siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho" eso sí, deberán comunicar el fallecimiento. En el siguiente apartado (3) se precisa que "no supondrá la pérdida del derecho de residencia de sus hijos ni del progenitor que tenga atribuida la custodia efectiva de éstos, con independencia de su nacionalidad, siempre que dichos hijos residan en España y se encuentren matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios, ello hasta la finalización de éstos"

En caso de que desparezca el matrimonio (no en caso de separación) o se cancele la inscripción de la pareja registrada, deberá comunicarse tal hecho a la administración y el cónyuge o pareja mantendrá la residencia en alguno de los siguientes supuestos:

a) que la unión haya durado al menos tres años de los cuales uno al menos habrá de haber sido en Espàña

b) si tiene la guarda y custodia de los hijos

c) lo que el reglamento denomina circunstancias especialmente difícils que son ser víctima de violencia de género o haber sido sometido a trata por su cónyuge o pareja

d) que tenga un derecho de visita a un hijo menor que resida en España

martes, 11 de octubre de 2016

EL ACCESO A SUBSIDIO DE DESEMPLEO POR CIUDADANOS DE LA UNION

En el ámbito de los ciudadanos de la unión y sus familiares y por aplicación del artículo 18 del TFUE se establece un principio de no discriminación por cuestión de nacionalidad que si entramos dentro del ámbito regulatorio del artículo 3 del Real Decreto 240/07  observaremos que implica el principio de igualdad de acceso a los servicios públicos y precisamente de igualdad a los ciudadanos españoles

2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente real decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.


4. Todos los ciudadanos de la Unión que residan en España conforme a lo dispuesto en el presente real decreto gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Este derecho extenderá sus efectos a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente.

En el ámbito de la seguridad social por aplicación del reglamento 883/2004 existe también el principio de igualdad de trato.

Lo anteriormente expresado nos llevaría a la conclusión de que no se puede negar a un ciudadano de la unión el acceso a los subsidios, pero sin embargo no es así. Hay que tener en cuenta que la proteccion por desempleo se regula en los artículos 262 y siguientes de la ley general de la seguridad social y en particular el párrafo primero del artículo 263 establece que:

1. La protección por desempleo se estructura en un nivel contributivo y en un nivel asistencial, ambos de carácter público y obligatorio.

Es decir que se diferencia entre un nivel contributivo y asistencial. En este sentido la prohibición de discrimnación está condicionada al ámbito material del derecho de la unión y por la normativa específica y esto implica que es posible la discriminación en lo que no es derecho de la unión y la asistencia social (no contributiva) está fuera del ámbito material de la Unión Europea. A la hora de analizar a qué prestaciones se tienen derecho y a cuales no, lo esencial por tanto será determinar si tienen carácter asistencial en cuyo caso si la normativa específica que las regula discrimina, no habrá afectación al derecho de la unión.

Para profundizar en esta cuestión y otros efectos derivados de la misma entre otras cosas para la residencia recomiendo este excelente artículo de Pilar Jiménez en la Bitacora Millennium.




jueves, 22 de septiembre de 2016

EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE SANCIONADOR

El procedimiento sancionador en materia de extranjería puede ser ordinario o preferente. El preferente se regula en el artículo 63 de la ley orgánica de extranjería.
Artículo 63. Procedimiento preferente.
1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.
2. Durante la tramitación del procedimiento preferente, así como en la fase de ejecución de la expulsión que hubiese recaído, podrán adoptarse las medidas cautelares y el internamiento establecidas en los artículos 61 y 62.
3. Se garantizará el derecho del extranjero a asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.
4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.
5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.
De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.
6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.
7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.

Frente al artículo 63 bis que regula el procedimiento ordinario, el procedimiento preferente limita la defensa de los ciudadanos entre otras cosas por sus plazos más cortos a la hora de efectuar alegaciones.

SUPUESTOS POR LOS QUE PUEDE SEGUIRSE

El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.

La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.
que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. SOLO CUANDO se cumplan los requisitos establecidos en el artículo que regula este procedimiento: riesgo de incomparecencia, acciones que puedan evitar la expulsión o que el extranjero suponga un riesgo.

LA NECESIDAD DE MOTIVACION 

En este sentido procede recordar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 131/16 que analizo en esta otra entrada del blog, según la cual la utilización del procedimiento sancionador preferente así como la resolución que en el mismo se imponga debe estar suficientemente motivada algo bastante inhabitual en los procedimientos sancionadores

LA INADECUACION DE PROCEDIMIENTO

Si se sigue indebidamente un procedimiento preferente cuando no concurren las causas que motivan el mismo y debería haberse seguido un procedimiento ordinario nos encontraríamos con una nulidad del mismo por causa de nulidad de seguirse procedimiento inadecuado de la ley de procedimiento administrativo todavía vigente a fecha de esta entrada. Así hay sentencias que estiman este motivo de recurso  como explicaba en esta otra entrada del blog

Debo recordar que las sanciones del artículo 53 y por las cuales se puede seguir el procedimiento preferente no suponen con la legislación actual la expulsión en todo caso. Todo ello a salvo de la actual controversia jurisprudencia tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que comento en esta otra entrada del blog y respecto a las diferentes posiciones de Tribunales esta entrada del blog donde recojo la ponencia al respecto del último encuentro de abogados de extranjería celebrado en Burgos.